五一特刊冯象国歌赋予自由

点击上方“ 　　去年暑假，芝大法学院给中国青年学者“开小灶”，办法律经济学进修班，请他做了一次讲演。有趣的是，老先生素来推崇实用主义，论及中国却看轻了实用。他自称“门外汉”（outsider），觉得中国不够民主，对法治亦未见得投入。遂比照西方政治文化史上的成例，建议人民法院不必太实用，毋宁抽象教条一点，偏向形式主义。让法官学学古希腊德尔斐神庙宣示阿波罗旨意的祭司，做单纯的“传谕者”——他引的是英国法学家布莱克斯通（WilliamBlackstone，~）著名的比喻——“在那些权势者不尊重法律，只 　　问题是，为了自身利益包括“司法独立”而“偏向形式主义”，拿“抽象教条”做幌子，掩饰法院内外大小权势的干预及司法不公，这本身就是一种实用主义的策略。君不见，人民法院编写出版的典型案例，可以不乏形式严谨的法条分析；办案的真实过程，却往往是后果导向、酌情裁量。不少法官私下承认，“我们经常是实用主义的审判，只不过装作法条主义而已”[18]。当然，这假相的背后，除了怯懦的实用主义，还有政治立场的悄悄蜕变。近年来，高官贪腐案纷纷“废除死刑”，仿佛“刑不上大夫”才算是“实现正义的古老原则”；法院丢了“人民司法”的也不在少数，如借口“罪刑法定”，袒护卖淫产业。[19]衙门里这般乌烟瘴气，谁还指望披法袍的替农民工说话？ 　　波斯纳法官或许不太了解中国，没想到教条主义泛滥未必是在替神明“传谕”，人修的是实用主义的正果。但他对法官的政治责任有着清醒的认识，如他给司法助理们的谆谆告诫：记住，法律是蠢人给蠢人制定的。四、工会 　　于是罢工者高唱国歌，便有了深刻的宪政意义。唱国歌，一如游行队伍举毛主席像，实际是坚持罢工或劳动者的团结（solidarité）的非法地位，从而将雇佣劳动和劳动者一样，重新政治化了。其实质，乃是通过唤起《义勇军进行曲》承载的历史记忆，把法律不敢正视、拒绝处理的劳资冲突，转化为它的“本义”即党群关系问题，来要求解决。又因其诉求已超乎新法治意识形态，加入后者反复贬抑的革命的爱国主义、民族主义与集体主义传统，这劳动者的团结所促成的政府干预和工会重组，便必然是宪法自由的复生。 　　但是，执政党为什么必须“受理”党群关系的诉求呢？将事件包装成“劳动争议”，要劳资双方依法走仲裁或诉讼渠道，行不行？答案是否定的。众所周知，马克思主义讲一条基本原理：真正的共产党人，没有也不可能有自己的特殊利益，党的利益同群众的根本利益是完全一致的。只要不“换旗易帜”，不放弃群众路线，党就应当无条件地为人民服务，就没有理由听任农民工唱着国歌走上街头，而自己关起大门打牌睡觉，把工潮推给劳动合同、私有财产的法权的教义（Rechtsdogmatik），以及现时还无法适用的国际公约。 　　站在农民工的角度，之所以诉诸党群关系，而非宣传建设了三十余年的新法治，道理很简单：那新体制充斥着旧特权，太腐败了。它的设计，原本是用来改写历史、劝人遗忘，遮掩社会矛盾的。[20]时间一长，就露了破绽，让人看出一堆繁琐的程序跟晦涩学说底下，无耻的权钱交易、资本的贪婪与攫取。农民工若是信了那资本的说教，如上文指出，就非但不能罢工，任何要求加薪或改善劳动条件的行动都可能违约侵权、触犯刑律。明白了这一点，劳动者才学会了团结，并把由团结而来的“劳工三权”，作为生存权或社会权，要求法律承认。这就是为什么，在立法阶位上，“团结权”须高于私法上的权利义务，如劳动合同的履行义务，甚至超出一般公法（行政和刑事法规）的限制。单个农民工面对资方，他是被民法束缚着的；停工一如旷工或破坏生产工具，得受法律的制裁。当他独自向政府“讨说法”时，他只是行政法上某“具体行政行为”的“相对人”，“法律面前人人平等”的一个幻象，又名“公民”。一切“蠢人给蠢人制定的”东西（法规条例），对他都豁免了司法问责。[21]然而，劳动者一旦组织起来，“每个人都迫着发出最后的吼声”，他们就挣脱了法权的羁绊。那一份份劳动合同和企业规章就魔法般地失效、作废，可以谈判了重写；本本上那些抽象的权利，就突然克服了“具体行政行为”的程序障碍，变得能够主张了。“团结就是力量”——团结意味着牺牲个人利益，为筑“新的长城”，伸张“天下最权威的东西”[22]。在南海本田，这新权威取得的第一回合的胜利，便是重组工会，直选干部，变企业工会为工人自己的工会。之前沉睡着的《工会法》条款复苏了。例如第四条，坚持“四项基本原则”之外，还要求工会依照章程，独立自主地开展工作；第五条，工会要组织和教育职工行使民主权利，发挥国家主人翁的作用，参与管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务。 　　这一双条款（连同关于选举的第九条），今天在一些人听来，像是在说一个缥缈的乌托邦。然而以二十世纪革命的传统观之，干部由一线工人直选和罢免，实为工会独立行使职能的必要前提。列宁曾反复强调，工会应是一所劳动者学习团结、学习捍卫自身利益和学习管理的学校。“学习管理”不仅是工会领导的事，更是全体会员即组织起来的工人阶级长期的任务，包括：一、就全国所有企业跟政府经济部门的人事安排，推荐候选人、提咨询意见；二、从工人和劳动群众中提拔培养行政干部；三、参与文教宣传工作，尤其是“参加无产阶级国家一切计划机关的工作”；四、制定企业干部职工的工资与供给标准。显然，这些任务不可能一蹴而就，需要“顽强而切实”的作风，常年不懈的努力，以便“实地训练工人和全体劳动者管理国民经济”。一言以蔽之，“工会是国家政权的蓄水池，是共产主义的学校，是学习主持经济的学校”。[23] 　　按照列宁的设想，社会主义建设时期，工会要保持“非党的”独立地位；职工自愿入会，不得强制登记。[24]因为，公有制经济并不会自动消除企业经理和主管部门出于本位利益、追逐计划数字或滋生官僚主义，跟工人的利益发生冲突。“即使在国营企业中，工会也义不容辞应维护无产阶级和劳动群众的阶级利益，使之不受……侵犯”[25]。要做到这一点，“我们决不能放弃罢工斗争，不能在原则上同意实行用强制的国家调解代替罢工的法律”[26]。 　　上述教导，于我们反思工运的惨痛教训、还原被改写的历史、寻求新的方向，确是不可轻忽的。五、国歌 　　也许有人会说，南海本田的罢工者唱国歌，只是对付日方经理、煽动工友民族主义情绪的一个手段；毕竟，《义勇军进行曲》本是抗日的战歌。然而“榜样的力量是无穷的”。紧接着，同年六月，河南平顶山市平棉纺织集团工人罢工，面对厂方的劝诱威吓，继而“举全市警力，大规模清场”的“维稳”措施，群众也是手拉手高唱国歌。如同南海本田，企业工会也被工人骂作“厂领导的走狗，连黑社会都不如”。[27]事实上，“起来”“起来”已如星火燎原，简直成了“群体事件”的号角。例如今年三月，重庆工商大学三百教师堵住校门，抗议校方搞的“绩效工资”改革方案不公，便是一场国歌声里的集会。[28] 　　《义勇军进行曲》竟可以这样团结民众，原因何在呢？我想，国歌代表国家尊严，[29]故而欢迎国宾、开“两会”或运动会都要演奏。但更重要的，她是一首历史歌曲，二十世纪中国革命的见证：“闻其声者，莫不油然而兴爱国之思，庄严而宏志士之气，毅然而同趣于共同之鹄的”（郭沫若《聂耳墓志铭》）。爱国宏志、不怕牺牲，那不是时下流行即资本运作的那些个口号歌曲和广告所鄙视的么？唱国歌，因此不仅是凝聚人心、激励觉悟，还能促人抗拒一切“去人之史”的圈套，包括法权神话；再一次，让“救亡压倒启蒙”。 　　“起来，不愿做奴隶的人们”，罢工者的怒吼，令人动容。并且很容易联想到另一首劳动阶级的战歌——《国际歌》：“起来，饥寒交迫的奴隶！起来，全世界受苦的人……不要说我们一无所有，我们要做天下的主人！”这脍炙人口的歌词出自萧三，其实是自由的意译。原文为巴黎公社战士鲍狄埃（EugènePottier，~）的不朽诗章，富于修辞，意象略异： 　　Debout，lesdamnésdelaterre， 　　Debout，lesfor？atsdelafaim… 　　Fouleesclave，debout，debout！ 　　Lemondevachangerdebase： 　　Nousnesommesrien，soyonstout！ 　　起来，大地上受诅咒的， 　　起来，饥饿的囚犯…… 　　奴隶大众呀起来，起来！ 　　这世界就要换掉根基： 　　我们一无所有，我们必成一切！ 　　如此，因国歌而团结，就意味着不忘巴黎公社的伟大理想，不忘劳动者“要做天下的主人”。根据这一理想，“罢工自由”的具体内涵，须放回工运史里去梳理、阐发。在法理上，可以说，那藉罢工而复得的“自由”，已化身为团结权了；而那“权”字所指，远不止被“八二宪法”取消，寄存于国际公约、劳动法教材的一种或几种公民权利。在南海本田，罢工者的谈判代表团曾上传一封公开信，致“全体工人和社会各界”。结尾有一句话，说到这理想：“我们的维权斗争不仅仅是为了本厂一千八百个员工的利益，我们也关心整个国家工人的权益，我们希望立下工人维权的良好例子”。这里，“权益”同“维权”所指，是整个工人阶级的“权”。我以为，须摆脱西文翻译术语的影响，从中文“权”字的本义和引申义，及罢工者唱国歌所演绎的丰富的政法含义来理解：农民工的团结，显然不属任何法定的“权利”，而是源自对法权的克服，即人对历史、对自身的正确认识或觉悟。因而团结，归根结蒂，乃是始于劳动者以阶级觉悟“权物称用”（语出《荀子/王霸》），形成斗争中的“权势”与“权能”，诉诸革命的“权威”，而达于国歌之下，那一切“不愿做奴隶的人们”决心行使的国家主人翁之权——“人民主权”。六、团结 　　前文提及，劳动者的团结是“劳工三权”的基础。若是把“三权”解作工人的个人权利，主要是经济权，集体行动就难免囿于一套借来的法治话语，无力挑战资本的教义。相反，如果我们撇开教义，回到中国工运的历史语境，那“团结”二字就掌了权柄，标举其“本义”，即劳动者团结之权柄或主权，并由此接上了一个新时代的批判资本主义的潮流。 　　放眼神州，那潮流发端，在将近一个世纪前的长沙：青年毛泽东在那儿为成立不久的工会认定了“劳工三权”。 　　他讲的那“三权”，名曰生存权、劳动权、劳动全收权，实则是马克思主义的阶级斗争学说。生存权的主体，为全体劳工，包括不到十八岁的“劳动预备军”和年过六十“卖尽了力的”。毛泽东说，“按照秋天的草木也可以得点雨露尽其天年的例”，他们要有权得口粮。劳动权，意谓“若是工人有力而……不得不‘赋闲’时，社会就应该本着罪不在工人的理由而给与他们平常的工资”；也就是说，失业的病残的，都可享受社会救济。反之，“不劳动者不得食”[30]，“工人做的东西应该完全归工人自己，这就是劳动全收权”。这样，三权归总，便是劳苦大众起来推翻资产阶级的革命之权。[31] 　　这革命权虽然也称“劳工三权”，与国际公约认可的一样叫法，但性质目标大不相同。一是经济利益驱动、采取集体行动的“普世”权利，在资本主宰的法治社会，一般属于吃工会饭的律师的实务；一是劳动者自己组织起来，喊出“劳工神圣”的口号，个人利益融入阶级利益，重启一个光荣的传统。尽管“共产主义的学校”早已关闭，学习“管理国家、管理军队、管理各种企业、管理文化教育”，这一“社会主义制度下劳动者最大的权利，最根本的权利”[32]，也已被人淡忘，做成禁忌，但生存、劳动和劳动者“全收”的斗争逻辑未变，《义勇军进行曲》还在。 　　所以，工会的直选一经尝试，就有别于许多地方流于形式的基层选举，成为真正的对抗资本的民主实践。诚然，那工会民主还十分弱小，能否长久，将来如何，尚无制度的保障。但只要人们看清了法权的腐败与不公，就一定会听到《国际歌》的强音：“够了！这监护下的沉沦，‘平等’要求另一种法律……”[33]七、“上帝”　工人的团结和工会民主在中国的前景，大致如上；我想有三点可以肯定。首先，形势比人强，罢工自由不“平反”不行。所谓“转型社会”，诱发罢工的因素太多了。产业升级“腾笼换鸟”，蓝领工作的外包流失，人口老龄化造成劳动力短缺，诸如此类，屡见报端。加之政府加速推行城镇化，正赶上农民工换代。第一代农民工据说“维权意识”弱，为一个梦想，愿意加班加点，忍受超常的剥削，不闹工潮。那梦想是攒了钱回家乡盖一栋楼，让子女改变身份，做城里人。第二代，“八零后”“九零后”的新工人，就变了风貌：农活基本没干得过，从小耳濡目染的，是奥运会世博会、灯红酒绿的“高档生活”。教育程度则普遍比父辈高，组织能力强，又熟悉微博 　　另一方面，劳动法规日渐完备，功效却一直不佳。专家说，过去十多年，劳资争议每年增长30%左右，远高于GDP的增速。[35]事实上，一部分限制言论自由和集会游行示威的法规已成具文。如最近广东江门的反核大游行，就没有按规定事先向公安局递申请，而当地政府也不敢以游行“未经批准”为由，压制或不理睬群众的诉求。相反，市府“应急办”宣布，在跟市民达成共识之前，中止示威者反对的鹤山龙湾工业园核燃料项目。[36]民众对核项目的担心是否科学不论，这是一次引人瞩目的团结权对新法治的胜利。 　　我们还可以加上一条：罢工、游行等集体行动，本身就是参与者最好的政治伦理教育。“万众一心”，使他们变得自信自觉而能战斗了。一次罢工的成果，政府中立、资方让步、工会重组，便是下一轮工潮的培训。本质上，罢工绝不是《宪法》或任何制定法恩赐的自由，而是农民工的主人翁意识的培养，劳动阶级“最大的”“最根本的”权柄。而且，只要社会还存在着脱离群众的官僚主义，团结的斗争就不会停息；很可能，“一万年以后”也离不开这种“大民主”的形式。[37] 　　第二，必须指出，罢工等“群体事件”再度政治化，并不等于走向全面的社会对抗。局势远非如此。但劳资冲突一旦转化为党群关系问题，便不可能用法治话语来有效规范，则是无疑问的。正如颁布《信访条例》，就以为信访法治化了，只是一厢情愿；辅之以“一票否决制”的打压堵截，依旧挡不住信访。或者以为制定了《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》及配套规章，即可缓解劳资矛盾，培育权利意识，将工潮纳入法治的轨道：必定大失所望。因为，执政党的群众路线的基础，是为人民服务，而非抽象的公民权利、虚构的“人人平等”。而老百姓唱国歌是提醒执政者，党和人民是患难与共的关系，党有义务倾听人民即主权者——毛泽东喻为“上帝”——的心声，包括工潮表达的各种诉求。那么，剩下的唯一选项，就是不要站在群众对面呵斥，或跑到一旁指手画脚；应当同他们生活在一起，帮助他们解决困难，并通过耐心细致的工作，维护党群关系，乃至重建政治伦理，回归为人民服务。第三，如果说罢工自由理应是中国宪法不可或缺的一项承诺，而事实上也已经很难继续非法化或排除在宪政之外，那么宪政的完整与尊严就系于唱国歌了，即国歌赋予的“万众一心”。罢工所蕴含的这两项价值，劳动者团结的民主实践和为人民服务的群众路线，便是共产党的“上帝”——全中国的人民大众对宪政的期盼。二零一三年七月于铁盆斋附录附录：《国际歌》第三段 　　鲍狄埃的歌词原有六段，但一般只唱第一、二、六段，依循苏联的传统；或因一九零零年列宁在《火星报》上刊登的法文歌词，只取了这三段。中译最早的尝试，据说是瞿秋白的手笔（），也只有这三段。其实第三段批判资产阶级法权，极有现实意义，理应广泛传唱。现在的官方版本出自萧三，是他一九二三年在莫斯科译的，第三段比俄译准确，但仍有些毛病。前些年因为上课讲到《国际歌》，就对照原文做了订正，如下： 　　L’état 　　L’impotsaignelemalheureux 　　Nuldevoirnes’imposeauriche 　　Ledroitdupauvreestunmotcreux 　　C’estassez，languirentutelle 　　L’égalitéveutd’autreslois 　　Pasdedroitssansdevoirs，dit-elle 　　Egaux，pasdedevoirssansdroits 　　(Aurefrain) 　　国家在压迫，法律在欺瞒， 　　苛捐杂税叫不幸者流血； 　　什么义务，富人概不承担， 　　“穷人的权利”空话一句。 　　够了！这监护下的沉沦， 　　“平等”要求另一种法律： 　　决没有无义务的权利，她说， 　　同样，也没有无权利的义务！ 　　（副歌） 　　参较萧三的译文： 　　压迫的国家、空洞的法律， 　　苛捐杂税榨穷苦； 　　富人无务独逍遥。 　　穷人的权利只是空话， 　　受够了护佑下的沉沦。 　　平等需要新的法律， 　　没有无义务的权利， 　　平等！也没有无权利的义务！ 　　*清华大学梅汝璈法学讲席教授。感谢法兰西学院教授AlainSupiot和南特高研院主任SamuelJubé热情相邀，感谢华政李秀清教授以及于明、胡娟二君悉力支持。本文原稿为年6月提交法兰西学院“团结百相”研讨会（Entretiensurlesavatarsdelasolidarité）的报告，之前曾在华东政法大学演讲。文责概由本人自负。 　　[1]参见呙中校：“谭国成打响中国工运第一枪”，载《亚洲周刊》年第25期；刘建华：“南海本田工资集体协商案始末”，载《小康》年第8期。 　　[2]常凯：“关于罢工合法性的法律分析”，载《战略与管理》年第4期。 　　[3]同上注。 　　[4]王晶：“集体协商谈判制度须以劳工三权为基础”，载《战略与管理》年第5期。 　　[5]同上注。 　　[6]参见《中华人民共和国宪法》（）第二十八条，《中华人民共和国宪法》（）第四十五条。 　　[7]张友渔：“关于修改宪法的几个问题”，载张友渔等：《宪法论文集》，群众出版社年版，第14页。转引自常凯：“关于罢工合法性的法律分析”，同前注〔2〕。 　　[8]同上注。 　　[9]参见《经济、社会及文化权利国际公约》第八条第一款（甲）项。 　　[10]参见《全国人民代表大会常务委员会关于批准经济、社会及文化权利国际公约的决定》（年2月28日）。 　　[11]参见《中华人民共和国工会法》（修订）第二十七条。 　　[12]参见常凯：“关于罢工合法性的法律分析”，同前注〔2〕。 　　[13]参见《集体合同规定》（）第五条第五项。 　　[14]参见《中华人民共和国集会游行示威法》（）第八条第二款。 　　[15]同上注，第十条。 　　[16]同上注，第十二条。 　　[17]理查德·A.波斯纳：“法律经济学与法律实用主义”，陈铭宇译，载《北大法律评论》第14卷第1辑，北京大学出版社年版。 　　[18]于明：“法条主义、实用主义与制度结构”，载《北大法律评论》第14卷第1辑，北京大学出版社年版。 　　[19]参见张剑：“手淫不入罪符合罪刑法定原则”，《京华时报》年7月5日；“广东高院：沐足店手淫服务违法但不犯罪”， 　　[20]参见冯象：《政法笔记》（增订版），北京大学出版社年版。 　　[21]参见《中华人民共和国行政诉讼法》（）第十二条第二项。 　　[22]恩格斯：“论权威”，载中共中央马恩列斯著作编译局编：《马克思恩格斯选集》（第三卷），人民出版社年版，第页。 　　[23]参见中共中央马恩列斯著作编译局编：《列宁选集》（第四卷），人民出版社年版，第-页、第-页。 　　[24]同上注，第页。 　　[25]同上注，第页。 　　[26]同上注，第页。 　　[27]参见樱紫：“劳资冲突背后的经济问题”，载《南风窗》年第12期。 　　[28]参见刘伟：“渝一大学绩效考核新方案被指严重歧视一线教职工”， 　　[29]参见《中华人民共和国宪法》（）第一百三十六条。 　　[30]参较《中华人民共和国宪法》（）第九条，《中华人民共和国宪法》（）第十条。 　　[31]参见中共中央文献研究室编：《毛泽东文集》（第一卷），人民出版社年版，第8-9页。 　　[32]中共中央文献研究室编：《毛泽东文集》（第八卷），人民出版社年版，第页。 　　[33]《国际歌》第三段，详见本文附录。 　　[34]参见詹姆斯·金奇：“农民工塑造中国未来”，王会聪译，《金融时报》年4月22日。 　　[35]参见甄静慧：“青川：农业县重建之路”，载《南风窗》年第12期。 　　[36]参见“江门市政府：核燃料项目延长公示期”，《江门日报》年7月12日。 　　[37]参见毛泽东选集第五卷编写组编：《毛泽东选集》（第五卷），人民出版社年版，第-页。gxuekan新浪微博：

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