五一专题冯象国歌赋予自由

博雅哥说今天是国际劳动节是周年和中国五一劳动节是67周年纪念日。为了纪念这一节日，博雅哥今天的“五一专题”为您推送清华大学梅汝璈法学讲席教授冯象老师的《国歌赋予自由》这篇文章。年5月17日，南海本田汽车零部件制造有限公司发生了大规模的工人罢工，在以“契约自由”与“个人权利”为常态的市场经济中，工人罢工显然是个现有法律无法解决“例外状况”。在罢工中，工人高唱国歌、互称同志，其中具有深刻的政治意义。我们如何在这个“去政治化”的时代理解这一“政治化”的事件呢？国歌又是如何赋予工人自由的呢？让我们一起跟着冯象老师来理解这场罢工运动吧。图为冯象老师Vol.五一专题冯象：国歌赋予自由冯象清华大学梅汝璈法学讲席教授一、罢工

二零一零年五月十七日星期一，谭国成一早来到车间，他没有像往常一样开动机器，却摁下了身旁一个红色的紧急事故按钮。顿时“蜂鸣大作”，生产线瘫痪，南海本田（汽车零部件制造有限公司）的工人大罢工开始了。

跟以往许多“群体事件”不同，这一次，资方和企业工会的威胁利诱、殴打开除居然都不管用。农民工唱起了国歌，上QQ群互称同志——是的，他们恢复了“同志”这一官式称谓的本义——抱团坚持罢工，整整一十九天。他们的要求非常明确：重整工会，加薪八百元，不得报复。也许是因为斗争“有理有利有节”，惊动了“高层”，抑或只是赶巧，五月二十八日《人民日报》发表了署名文章《本田南海零部件厂工人因劳资纠纷停工》。观察家说，这是党的喉舌三十年来第一次大篇幅报道罢工，且立场中立，没指责“肇事者”，也不偏袒资方。媒体学界均大受鼓舞，纷纷呼吁，用法治取代粗暴的“维稳”，以免激化矛盾，“将党所依靠的工人群众推到党和政府的对面。终于，国歌声中，僵局得以化解：一国企老总兼全国人大代表临危受命，做调解人，劳动法专家应邀提供咨询；工会认错，接受选举重组；资方让步，坐下谈判加薪。图为年省港大罢工的场面，为了支援上海人民五卅反帝爱国运动，广州和香港爆发了规模宏大的省港大罢工。此次罢工是上个世纪80年代以前世界工运史上时间最长的一次大罢工，历时1年零4个月。这是三年前的事了。如今各地工潮此起彼伏，已成小康道路的常态，叫我想起一首老歌，“五月的鲜花，开遍了原野”。大概是躲不开的历史轮回吧，我们应当怎样看待？南海本田那边发一声吼，究竟是迫于什么？那“万众一心”的自觉，对于中国宪政的成长、政治伦理之重建，又意义何在？二、犯法好些年了，农民工罢工，是被视为洪水猛兽的。用一些改革家的话说，他们这是“集体违法”，是“敲竹杠的卡特尔行为”。现在不知是忙别的去了还是审查严，这种论调少了。主流的观点变为希冀工运法治化，又名“非政治化”。说是符合企业的长远利益，加上主管部门、各级工会，可称“三赢”，经济学家所谓“帕累托最优”（Paretooptimality）那样的局面。具体怎么做法，却有不同的意见。有的地方，政府“高度重视和积极介入”调解纠纷，在专家看来就不甚可取。因为政府出面虽能促成协商让步，“但从本质上抑制了劳资双方博弈能力的提升，淡化了集体谈判的影响”，“阻碍了市场经济体制下劳资自治机制的形成”。这是替市场经济的健康操心。“市场”二字，顺便说一句，由于主事者天天传布，几乎成了宗教信条。许多人以为祭出“市场”便能唤来神迹，将不懂“博弈”、妨碍“自治”的“过激行为”化解，把“停工”的赶回车间。他们忘了，市场本身正是问题所在；市场不壮健，不弱肉强食、欺负人，人哪会闹工潮呢？背后还是那个意思：罢工犯法。犯什么法呢？首先是违约、侵权。现在的企业员工，都是签了劳动合同的，都要受企业管理规章和财产权的约束。哪怕老板克扣工钱、拒付工伤医疗费、劳动环境恶劣，打工仔也不能随意怠工停工，给雇主造成经济损失。那在给市场经济护航的法律眼里，是百分之百的“蓄意侵害”。不是吗，契约自由、私有产权，何等神圣的大词！相比之下，劳动者的罢工自由，虽然国际上普遍承认，属于“劳工三权”（组织独立工会、罢工、集体谈判），在中国，按学界的讲法，却处于“灰色地带”。灰色，就是法律没有明文规定。具体说，则是从前有党的政策和中央文件认可，一度还写进《宪法》，同言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威等公民的基本权利并列。但是，一九八二年重修宪法，删除了罢工自由。一块儿取消的，还有毛主席倡导的“四大自由”（大鸣、大放、大辩论、大字报）。立法者的解释，是将罢工权定性为“极左思想的产物”，指其不符合“社会主义发展的利益、……国家的具体情况”。“我们国家的企业属于人民……罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏”。当然，这条“拨乱反正”的理由本来也没打算持久。随着国有企业的改制或私有化（破产“拍卖”或股份化了转手），老一代职工退休下岗，新工人的主体已是非城镇户口的农民工了。农民工不论替谁干活，都是合同工、派遣工，亦即雇佣劳动。既是雇佣制度，免不了催生剥削与阶级分化；没几年，“企业属于人民”、代表“全体人民利益”的大道理，便无人信了。图为无产阶级文化大革命时期的宣传海报宪法依据不了，凭什么主张工潮法治化呢？论者一般强调这么三条：首先，“法无明文不为罪”（nullumcrimensinelege）。罢工自由固然取消了，但并无明令禁止；换言之，罢工如果不影响他人的合法权益，不扰乱社会秩序，即应准许。其次，根据联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第八条第一款规定，缔约国应确保工人罢工的权利，惟此项权利得按所在国的法律行使。该公约中国政府已于一九九七年十月签署，二零零一年二月经全国人大常委会审议批准，对罢工条款未做保留或特别声明。第三，全国人大常委会接着修订了《工会法》。据修订后的第二十七条，企事业单位发生停工、怠工事件，工会“应当代表职工”同单位或有关方面协商，反映职工的要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，单位“应当予以解决”。工会还要“协助［单位］做好工作，尽快恢复生产、工作秩序”。故有学者认为，此处“停工”一语实指罢工，而两个“应当”一句可推论罢工为工人的合法权利。否则，不会规定工会“应当”代表职工与单位交涉，而单位也没有“应当”满足“合理要求”的义务了。然而，这灰色地带的“曲线救国”，恐怕经不起分析。我们先看《工会法》。规定工会和单位“应当”就某事做什么，可有各样理由，不等于法律默认那件事（“停工、怠工”）是肇事者享有的权利。参较劳动部颁发的《集体合同规定》（）第五条，确立“不得采取过激行为”为集体协商的一项原则。所谓“过激行为”在劳资纠纷案中，说的就是罢工、闭厂之类“事件”。同样，公约义务也是一句空话。全国人大常委会批准的国际公约，须通过国内立法来实施。没有相应的立法，公约条款不能直接适用，罢工只是纸面上的权利。即便将来“接轨”国际了，那罢工权仍得“按所在国的法律行使”，可以添加种种限制。最后，罢工非罪，不等于罢工者免受处罚。现实生活里的罢工，参与者动辄遭解雇不算，每每有领头的工人被拘捕治罪的报道；说他“聚众滋事”，触犯了刑律。依照《刑法》第二百九十条：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业……无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”此项罪名经常被滥用，凸显了一些政府官员对劳资纠纷的态度。另外，罢工少不了集会游行。据《集会游行示威法》第八条规定，须提前五日申请，且“申请书中应当载明集会、游行、示威的目的、方式、标语、口号、人数、车辆数、使用音响设备的种类与数量、起止时间、地点……路线和负责人的姓名、职业、住址”。凡未经批准的，或者行动超出指定时间地点、更换负责人的，皆属违法。凡要求解决具体问题的，则应同有关方面协商，推迟行动。如此，工潮只要溢出厂区，稍不留意，即有犯法之虞；若是冲突加剧，涉嫌“危害公共安全”、“破坏社会秩序”，出动武警亦是合法的应对措施。三、蠢人既然立法“滞后”，拖了法治化的后腿，能否掉过头来寄望于人民法院呢？就是从实际出发，酌情裁量，将《工会法》、《劳动法》的相关条款做扩张解释，替工人“创制”罢工权？前景也不乐观。至少学界喜欢谈论的美国式“能动司法”（judicialactivism），在中国不是一个现实的选项：政法体制不同。对此，波斯纳法官倒是有个说法，可供参考。去年暑假，芝大法学院给中国青年学者“开小灶”，办法律经济学进修班，请他做了一次讲演。有趣的是，老先生素来推崇实用主义，论及中国却看轻了实用。他自称“门外汉”（outsider），觉得中国不够民主，对法治亦未见得投入。遂比照西方政治文化史上的成例，建议人民法院不必太实用，毋宁抽象教条一点，偏向形式主义。让法官学学古希腊德尔斐神庙宣示阿波罗旨意的祭司，做单纯的“传谕者”——他引的是英国法学家布莱克斯通（WilliamBlackstone，~）著名的比喻——“在那些权势者不尊重法律，只 　　鲍狄埃的歌词原有六段，但一般只唱第一、二、六段，依循苏联的传统；或因一九零零年列宁在《火星报》上刊登的法文歌词，只取了这三段。中译最早的尝试，据说是瞿秋白的手笔（），也只有这三段。其实第三段批判资产阶级法权，极有现实意义，理应广泛传唱。现在的官方版本出自萧三，是他一九二三年在莫斯科译的，第三段比俄译准确，但仍有些毛病。前些年因为上课讲到《国际歌》，就对照原文做了订正，如下：　L’état 　　(Aurefrain) 　　国家在压迫，法律在欺瞒， 　　苛捐杂税叫不幸者流血； 　　什么义务，富人概不承担， 　　“穷人的权利”空话一句。 　　够了！这监护下的沉沦， 　　“平等”要求另一种法律： 　　决没有无义务的权利，她说， 　　同样，也没有无权利的义务！ 　　（副歌） 　　参较萧三的译文： 　　压迫的国家、空洞的法律， 　　苛捐杂税榨穷苦； 　　富人无务独逍遥。 　　穷人的权利只是空话， 　　受够了护佑下的沉沦。 　　平等需要新的法律， 　　没有无义务的权利， 　　平等！也没有无权利的义务！注释：参见呙中校：“谭国成打响中国工运第一枪”，载《亚洲周刊》年第25期；刘建华：“南海本田工资集体协商案始末”，载《小康》年第8期。常凯：“关于罢工合法性的法律分析”，载《战略与管理》年第4期。同上注。王晶：“集体协商谈判制度须以劳工三权为基础”，载《战略与管理》年第5期。同上注。参见《中华人民共和国宪法》（）第二十八条，《中华人民共和国宪法》（）第四十五条。张友渔：“关于修改宪法的几个问题”，载张友渔等：《宪法论文集》，群众出版社年版，第14页。转引自常凯：“关于罢工合法性的法律分析”，同前注〔2〕。同上注。参见《经济、社会及文化权利国际公约》第八条第一款（甲）项。参见《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会及文化权利国际公约〉的决定》（年2月28日）。参见《中华人民共和国工会法》（修订）第二十七条。参见常凯：“关于罢工合法性的法律分析”，同前注〔2〕。参见《集体合同规定》（）第五条第五项。参见《中华人民共和国集会游行示威法》（）第八条第二款。同上注，第十条。同上注，第十二条。理查德·A·波斯纳：“法律经济学与法律实用主义”，陈铭宇译，载《北大法律评论》第14卷第1辑，北京大学出版社年版。于明：“法条主义、实用主义与制度结构”，载《北大法律评论》第14卷第1辑，北京大学出版社年版。参见张剑：“手淫不入罪符合罪刑法定原则”，《京华时报》年7月5日；“广东高院：沐足店手淫服务违法但不犯罪”，







































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