批评的限度就是民主的尺度（译者序）
何帆
“为川者决之使导，为民者宣之使言。”——《国语.周语上》
“对公共事务的讨论应当不受抑制、充满活力并广泛公开。”——“《纽约时报》诉沙利文案”
一
作为当今世界最有影响力的媒体之一，《纽约时报》虽正经受电子传媒的挑战，发行量也有所下降，却从未感受到生存威胁。但是，年，一个名叫L.B.沙利文的警察局长提起的一场诽谤诉讼，却几乎将《纽约时报》逼至绝境，如果不是联邦最高法院九位大法官力挽狂澜，这家百年老店或许早已关门大吉。
由威廉.布伦南大法官撰写的本案判决，不仅适时挽救了《纽约时报》，还推动美国新闻界真正担负起监督政府、评判官员的职能，跃升为立法、行政、司法之外的“第四权”。{“第四权理论”（thefourthestatetheory），源自美国联邦最高法院大法官波特.斯图尔特年11月2日在耶鲁大学法学院的一次演讲。他认为，宪法之所以维护言论自由和出版自由，就是要维持一个有组织而且负责任的新闻界存在，使之成为立法、行政、司法三权之外的第四权，真正起到监督政府，防止政府滥权的作用。这一说法也得到威廉.布伦南大法官的支持。参见Brennan，Address，32RutgersLawReview()。}近半个世纪之后，这起名为“《纽约时报》诉沙利文案”（NewYorkTimesv.Sullivan）的案件，仍影响着当代美国社会，与每一位普通美国人的生活息息相关。{本案一审原告为阿拉巴马州蒙哥马利市警察局长沙利文，初审案名为“沙利文诉《纽约时报》案”，沙利文作为原告排列在先。《纽约时报》一审、二审失利后，请求最高法院复审此案。此时，《纽约时报》为上诉人，沙利文为被上诉人，本案在联邦最高法院的案名随即变更为“《纽约时报》诉沙利文案”。}新近发生的一起案件，就是最好的证明。
年3月2日，联邦最高法院宣布了“斯奈德诉费尔普斯案”（Snyderv.Phelps）的判决结果，九位大法官以8票对1票，判定极端反同性恋组织“韦斯特伯勒浸礼会教会”胜诉。消息传出，有保守派团体击掌相庆，也有自由派组织表示欢迎，报刊电视亦纷纷叫好。到底是一起什么样的案件，能令左右两派、传媒大佬们皆大欢喜呢？
“斯奈德案”触及的，是美国宪法中的一项永恒议题：言论自由。原审被告弗瑞德.费尔普斯来自堪萨斯州，是“韦斯特伯勒浸礼会教会”创始人。这个教会规模不大，成员多是费尔普斯的亲友。二十年来，但凡有军人下葬，费尔普斯都会率教众奔赴现场，并在附近亮出标语。标语内容相当令人反感，多是“感谢上帝，弄死士兵”、“为9.11感谢上帝”、“上帝仇恨同性恋”、“你们会下地狱”、“美国应遭天谴”，等等。这些人极端仇视同性恋，在他们心目中，美国社会，尤其是美国军方，因为对同性恋行为态度过于宽容，正承受上帝的责罚，那些战死异乡的军人便是明证。
年，马里兰州居民阿尔伯特.斯奈德主持了爱子马修的葬礼。马修在海军陆战队服役，阵亡于伊拉克战场，遗体被运回家乡下葬。葬礼现场庄严肃穆，观者无不动容。当晚，沉浸在悲痛中的斯奈德打开电视，突然看到一幅令他心碎的画面。原来，葬礼举行时，距离墓地不远的一片空地上，费尔普斯等人正举牌抗议。白发人送黑发人，本就是人生至恸。可以想象，“感谢上帝，弄死士兵”这样的标语，会对一位丧子老父造成多大刺激。
斯奈德以诽谤、侵犯隐私、故意造成精神伤害为由，将费尔普斯等人告上法庭。费尔普斯则援引美国宪法第一修正案，为抗议行为申辩。他提出，既然第一修正案规定“不得立法……侵犯言论自由或出版自由”，那么，举牌抗议便是自己的基本权利，骂天骂地骂总统，都受宪法言论自由条款保护。{美国宪法第一修正案全文是：“国会不得立法：确立国教或禁止信教自由；侵犯言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会或向政府陈情请愿申冤之权利。”其中，不得立法侵犯言论自由或出版自由的内容，又被称为“言论自由条款”或“出版自由条款”。}
不过，一审法院和陪审团可不这么看。陪审团经过商议，判定费尔普斯的行为构成侵权，要求他赔偿斯奈德万美元。其中，万元是补偿性赔偿金，万元是惩罚性赔偿金。后来，还是法 美国主流媒体多偏向自由派，尽管他们不赞同费尔普斯的反同性恋立场，甚至厌恶他的平素作为，但是，本案的争议焦点，是言论自由的边界如何确定，而非同性恋是否合法。所以，包括《纽约时报》、美联社在内的各大媒体，一边倒地支持教会一方，陆续向最高法院提交了“法庭之友”意见书，以表达他们维护言论自由的立场。{“法庭之友”（amicuscuriae或friendsofthecourt）意见书：是指法院在审理案件过程中，当事人以外的第三人向法院提供与案件事实、法律或政策有关的书面意见，借此达到说服法院，支持某一方立场的目的。}而斯奈德这边，也得到四十八个州和哥伦比亚特区的司法总长、四十位参议员及各退伍军人团体的支持。
近两年，尽管最高法院日臻保守，但在捍卫言论自由问题上，立场却颇为坚决，甚至不惜为此违背主流民意。年1月21日，大法官们在“公民联盟诉联邦选举委员会案”（CitizensUnitedv.FederalElectionCommission）中，宣布企业亦拥有言论自由，解除了对企业以投资拍摄“竞选广告”形式介入政治选举的限制，激起总统、国会的强烈反弹。1月24日，巴拉克.奥巴马总统发布首次国情咨文时，一反“三权分立，和和气气”的规矩，公开谴责了这一判决。年4月20日，最高法院又在“美国诉斯蒂文斯案”（UnitedStatesv.Stevens）中，宣布国会一部禁止传播包含虐畜内容的音像、图书制品的法律违宪，得罪了大批动物保护人士。{作为例外，美国最高法院近年适当限制了在校学生的言论自由，如年的“莫尔斯诉弗雷德里克案”（Morsev.Frederick）。年1月，几名高中生观看冬奥会火炬传递时，打出写有“为耶稣抽大麻（BONGHITS4JESUS）”字样的条幅。学生为此受罚后，起诉校方侵犯言论自由。年6月25日，最高法院以5票对4票，判定校方胜诉，判决意见指出：校方为保护其他学生不受有害言论影响，可以处罚学生在学校组织的活动中宣扬吸食毒品的行为，这么做不违反宪法言论自由条款。}人们纷纷预测，这一次，最高法院也会支持教会一方。
果不其然，8票对1票的投票结果，显示了多数大法官的司法倾向。判决意见由首席大法官约翰.罗伯茨执笔。判决理由部分，汇集了最高法院历史上诸多言论自由名案的经典判词。比如，“对公共事务的讨论应当不受抑制、充满活力并广泛公开”（“《纽约时报》诉沙利文案”［年］）；“对公共事务的讨论不只是一种自我表达，更是人民自治的基础”（“盖瑞森诉路易斯安那州案”［年］）；“在第一修正案的价值体系中，关于公共事务的言论位于最高层级，应受到特别保护”（“康尼克诉迈尔斯案”［年］）。
罗伯茨认为，费尔普斯的抗议言论的确“令人不适”，标语内容在促进“公共讨论”方面的作用，亦细微到可以“忽略不计”。但是，他们的所作所为，针对的不是阵亡士兵马修，而是军方的同性恋政策。类似抗议行为，已在场军人葬礼附近发生过，所以，这些抗议应被视为“对公共事务的讨论”。此外，抗议者站立的地方，距离葬礼现场有英尺，抗议者听从警察指令，既未大声喧哗，也无暴力行为，更没有越界之举。事实上，在葬礼现场，斯奈德虽隐约看到远方有人群聚集，但根本不知道这是针对葬礼的抗议。这也充分说明，死者父亲受到的冒犯，主要来自从电视上目睹的标语内容，而非抗议者对葬礼秩序的直接侵扰。
罗伯茨最后总结道，不能仅仅因为抗议者的言论“对死者不敬，或令人憎恶”，就予以限制。他说：“言论威力无穷，可激发人们各样情绪，或令他们怆然泣下，或令他们喜极而涕，而在本案中，某些言论给死者家属带来了巨大痛苦。但是，即便如此，我们也不能为安抚他人伤痛，而令言者有罪。”基于维护言论自由之立国承诺，“为确保政府不压制公共讨论，即使是伤害公众感情的言论，也应当加以保护”。
罗伯茨的判决，延续了最高法院近半个世纪以来的基本立场，那就是，尽可能保护政治性言论的自由，或者说，保护人民就公共事务开展讨论的自由。这些立场，正是由年的“《纽约时报》诉沙利文案”确立的。
费尔普斯的言论自由固然重要，可是，斯奈德的丧子之痛，与此事给他带来的痛苦煎熬，真的可以忽略不计，甚至让位于抗议者简单、粗暴的“公共讨论”吗？
九位大法官中，惟一持异议意见的小塞缪尔.阿利托大法官就认为，费尔普斯的标语完全是一种“挑衅言论”，不应受宪法第一修正案保护。言论自由不是恶毒污蔑的通行证。的确，教会可以在任何地方，以任何形式表达抗议，但是，法律不能允许他们用伤害公民私人感情的方式表达意愿。他说：“就算在一个可以公开、充分讨论公共事务的社会，也不应当让无辜者受到这样的残忍对待。”尽管在最高法院内部，阿利托大法官属于孤独的少数方，可我相信，他的观点，也代表着许多普通人的看法：凭什么言论自由与公民情感冲突时，一定是前者优先？{关于本案详情及对阿利托大法官的异议意见的深入分析，参加林达：“一票反对的意义”，载年4月3日《东方早报.上海书评》。}
一百多年来，类似的价值冲突，以案件形式，在最高法院这个大舞台上不断上演。比如：
散发反战传单，是否危及前线将士安危？（“艾布拉姆斯诉美国案”，［年］）
穿着写有“操他妈的征兵制度”的外套出现在政府办公楼内，算不算扰乱社会治安？（“科恩诉加利福尼亚州案”，［年］）
当众焚烧国旗，有没有亵渎人民对国旗的神圣情感？（“德克萨斯州诉约翰逊案”，［年］）
州法官候选人在竞选中宣扬自己的司法立场，是否违反了司法伦理？（“明尼苏达州共和党诉怀特案”，［年］）
往黑人家里投掷燃烧的十字架，是不是散布“仇恨言论”？（“弗吉尼亚州诉布莱克案”［年］）
禁止节目嘉宾说粗口，是否侵犯言论自由？（“联邦通讯委员会诉福克斯电视台案”［年］）
……在这些案件中，最高法院大法官们殚精竭虑，小心翼翼地标定言论自由的尺度，试图通过一系列判例，在宪法条文、社会现实与价值变迁之间，实现微妙的平衡。这其中，“《纽约时报》诉沙利文案”在推动新闻自由和言论自由，尤其是媒体、公民批评政府官员的自由方面，起到了里程碑式的作用。
二
今人说起美国宪法中的“言论自由条款”，多以为它巨细靡遗，对形形色色的言论一视同仁，施以保护。然而，根据历史学家的考证，美国建国之初，制宪者之所以在第一修正案中规定“不得立法侵犯……言论自由或出版自由”，更多只是针对英国殖民者的“事前限制”措施，也即出版许可制度。这一观点，受到早期大法官的普遍认同，在司法个案中也有所体现。直到年，大名鼎鼎的小奥利弗.温德尔.霍姆斯大法官在审理“帕特森诉科罗拉多州案”（Pattersonv.Colorado）时，仍坚持认为，言论自由条款的“主要目的”，在于防范“事前限制”，宪法“并不禁止对那些危害社会安全的言论进行事后惩戒”。
当然，美国宪法能够沿用至今，并被誉为“活的宪法”，靠的是最高法院大法官们与时俱进，适时根据社会情势变迁，通过灵活解释，不断赋予宪法条文新的含义。到年，霍姆斯大法官已改变立场，认为宪法既严禁“事前限制”，也保障言者不受事后追惩，惟一被排除在保护范围之外的，是可能带来“明显而即刻的危险”的言论。后来，受勒尼德.汉德法官、哈佛法学院泽卡赖亚.查菲教授等人影响，霍姆斯进一步解放思想，又为“明显而即刻的危险”标准加上了“迫在眉睫”与“刻不容缓”两个限定，再度拓宽了对言论的保护范围。年，最高法院审理“尼尔诉明尼苏达州案”（Nearv.Minnesota）时，政府律师詹姆斯.马卡姆试图用霍姆斯年的判决意见为打压媒体言论的举措开脱。审判席上，已经九十高龄的霍姆斯大法官微笑着插话：“写那些话时，我还很年轻，马卡姆先生，现在，我已经不这么想了。”
一个人的司法立场尚能有如此变化，更何况一个群体，一个机构。20世纪20年代之后，在霍姆斯、路易斯.布兰代斯、雨果.布莱克、约翰.哈伦、厄尔.沃伦、小威廉.布伦南等伟大法官的孜孜努力下，言论自由的保护范围不断扩展，对不同类型言论的保障标准，亦逐步确立。按照最高法院的分类原则，言论自由并非绝对，为了保护公共治安与普遍福利，某些言论必须受到限制。如个人不得在法庭作伪证、
不得谎报火警引起公众恐慌、
不得教唆或悬赏杀人、
不得刊登虚假商业广告。
淫秽（Obscenity）、挑衅（FightingWords）、泄恨（HateSpeech）言论也不受宪法第一修正案保护。
{参见张千帆：《美国联邦宪法》，法律出版社年版，第页。}
对言论进行适当限制，当然大有必要，但是，从操作角度看，依法禁止某种言论并不可怕，可怕的是禁止者不给出明确的认定标准，想查禁什么言论，就随意给某种言论贴上禁止“标签”。因此，大法官们的努力，更多集中在列明标准方面，使人们对该说什么，不该说什么，以及相关结果，有一个理性、明确的预期。20世纪中叶，许多文学作品仅仅因为有“淫秽”嫌疑，就被政府随意禁止出版。年，大法官们在“罗斯诉美国案”（Rothv.UnitedStates）中宣布，淫秽作品不受宪法保护，但是，衡量一个作品是否“淫秽”，必须根据三个原则：
首先，按照当代的社区标准，作品是否通篇都在渲染色情趣味；
其次，作品是否会对普通人产生不良影响，而不止是对未成年人而言；
第三，作品是否没有任何社会价值。
这一标准确定后，政府再不能随便以“涉黄”为由，将某本书打入冷宫。
{年，最高法院在“米勒诉加利福尼亚州案”中，进一步修改了认定“淫秽”的标准：首先，作品放在本地当前的社会环境中判断，主题是否会唤起普通人的淫欲；其次，作品对性行为的描写，是否明显引起人们的反感，而且违反各州相关法律；第三，作品从整体上看，是否缺乏真正的文学、艺术、政治或科学价值。如果答案全部是肯定的，相关作品就可视为淫秽作品，不受宪法言论自由条款保护。为了进一步缩小“淫秽作品”的范围，“米勒案”否定了“罗斯案”“完全没有社会价值”的判定标准，而以“缺乏真正的文学、艺术、政治或科学价值”取而代之。这么一来，要想认定一部作品“淫秽”，就比过去更加困难了。}《洛丽塔》、《包法利夫人》、《南回归线》、《尤利西斯》与《查泰莱夫人的情人》等传统禁书，终于得见天日。
与此同时，对言论自由的研究也进入繁荣期，各类学说层出不穷，进而影响到法官裁判。霍姆斯大法官关于“真理只有在思想市场中，才能得到最好的检验”的说法，布兰代斯大法官关于“靠更多言论矫正异议，而非强制他人噤声沉默”的名言，皆源自英国哲人约翰.弥尔顿、约翰.密尔的理论。弥尔顿认为，世上本无绝对真理，只有让不同意见争执冲突，彼此互补，部分真理才有发展为完全真理的可能。密尔提出，一种言论如果有害，就需要更多的言论来校正、稀释、中和，而非厉行禁止，令万马齐喑。这些思想，在《论出版自由》、《论自由》中都有精彩论述，并最终转化为“艾布拉姆斯诉美国案”（Abramsv.UnitedStates）、“惠特尼诉加利福尼亚州案”（Whitneyv.California）等著名案件的判词。
进入20世纪，美国哲学家亚历山大.米克尔约翰进一步提出，言论自由并非绝对，可将之划分为“私人言论”与“公共言论”，后者亦可称为“政治性言论”。私人言论与公共事务无关，国会可视其危害程度，决定是否立法限制。但是，公共言论是人民自治的基础，政府不应干预。他在年出版的《言论自由与人民自治之关系》（FreeSpeechandItsRelationtoSelf-government）一书里，集中阐述了上述理论。尽管私人言论不受宪法保护的说法，日后受到很大争议，米克尔约翰教授也在晚年修正了这一观点，但是，关于政府不应干预公共讨论的理论，却逐步深入人心，最终被布伦南大法官吸纳到“《纽约时报》诉沙利文案”的判决意见中。{按照米克尔约翰早先的说法，私人言论不受宪法保护，与文学、艺术、科学、教育有关的言论都不在宪法保护范围之类，这一观点受到各方质疑。晚年的米克尔约翰接受批评，拓宽了公共言论的范围，认为凡与大众参与民主政治相关，能够增进个人智慧、正直、良知的言论，都属于政治性言论。但是，如此一来，任何言论都成了公共言论，言论自由的保护范围反而更加模糊。后来，罗伯特.博克法官修正了米克尔约翰晚年的结论，认为言论自由保护的言论只限于“纯正、明显的政治性言论”，与教育、文学、艺术、科学相关的言论，以及商业性言论，都不能被视为政治性言论。参见Bork,NeutralPrinciplesandSomeFirstAmendmentProblems,47IND.L.J.1()。泽卡赖亚.查菲教授对米克尔约翰教授观点的批评文章，可参见魏晓阳译：“第一修正案是一只美丽的独角兽：评《言论自由与人民自治之关系》”，载张千帆组织编译：《哈佛法律评论.宪法学精粹》，法律出版社年版，第—页。}
“沙利文案”的案情并不复杂。年3月29日，《纽约时报》刊登了一则名为“ 《批评官员的尺度》讲述的，正是与“《纽约时报》诉沙利文案”有关的故事。{本书原名为Makenolaw：theSullivanCaseandtheFirstAmendment，直译为《不得立法侵犯：“沙利文案”与第一修正案》，其中，“不得立法侵犯”为美国宪法第一修正案原文，考虑到中国读者并不熟悉这一表述，结合全书主旨，将本书书名改为《批评官员的尺度：纽约时报诉警察局长沙利文案》，特此说明。}当然，如果以为这本书只是就事论事，简单叙述案件始末，显然是小看了作者安东尼.刘易斯。
刘易斯生于年3月27日，是美国著名公共知识分子，也是新闻界“老兵”。他毕业于哈佛学院，年进入《纽约时报》工作，历任编辑、记者、驻伦敦记者站主任。年至年期间，他还兼任时报的专栏作者，至今仍在《纽约书评》设有书评专栏。{刘易斯最新一篇书评是年3月为威廉.布伦南大法官的新传记JusticeBrennan：LiberalChampion所作。}年，最高法院审理“《纽约时报》诉沙利文案”时，三十七岁的刘易斯正好是时报驻华盛顿的“跑线记者”，专门负责与最高法院事务有关的报道，和参与此案的大法官、律师、当事人都很熟悉。这些经历与资源，为他日后写作此书，提供了极好的素材。
刘易斯布局谋篇、驾驭文字能力极强，擅长设置悬念、以点带面、娓娓道来。年，刘易斯因报道一起海军雇员受“麦卡锡主义”迫害事件，第一次获得“普利策奖”。这名雇员也因为这则报道成功复职。这段故事，后来被改编为电影《海军共谍案》（ThreeBraveMen）。年，刘易斯又因对最高法院事务的出色报道，再度获得“普利策奖”。
刘易斯既精于新闻写作，也是畅销书作家。年，他根据著名的“吉迪恩诉温赖特案”（Gideonv.Wainwright），撰写了《吉迪恩的号角》（GideonsTrumpet）一书。这本书讲述了一个穷困潦倒的囚徒，通过不断给最高法院写信申诉，最终改变美国法律，并成功洗脱冤屈的故事。刘易斯以生动笔触，尽力还原事件全貌，刻画了大时代中小人物的命运。该书出版后，受到社会各界追捧，销量高达80万册，并被改编为同名电影，由大明星亨利.方达主演。{本书已有中译本，即〔美〕安东尼.路易斯：《吉迪恩的号角》，陈虎译，中国法制出版社年版。}
值得一提的是，多年的新闻从业经历，令刘易斯深谙读者心理，他的作品语言平实、通俗，很少使用深奥法理或晦涩术语。即使遇到专业名词，他也会在正文中举例释明，几乎不劳译者费心作注。比如，在《吉迪恩的号角》中，为解释美国联邦与州的双重法律制度，他就举了这样的例子：“以偷车为例。当小偷将停靠在曼哈顿东87街的汽车偷走时，就违反了纽约州法律；如果他驾车通过乔治.华盛顿大桥进入新泽西州，他又会触犯禁止驾驶赃车跨越州境的联邦法律。”三十年后，刘易斯推出《批评官员的尺度》一书时，更将这种化繁为简的能力发挥到极致。
与《吉迪恩的号角》相比，《批评官员的尺度》视角更为广泛，时间跨度也更大，它以“《纽约时报》诉沙利文案”为叙事主线，串接起美国言论自由的历史，涵盖了独立战争、制宪会议、南北战争、罗斯福新政、两次世界大战、民权运动、越南战争、“水门事件”、“伊朗门事件”等各个历史时期的重要人物与事件。书中既描述了美国建国之初的残酷党争，又涉及最高法院的人事变迁与判决内幕，完美刻画了美国法政人物群像。这其中，既有霍姆斯、布兰代斯、沃伦、布伦南、布莱克等最高法院大法官，也有汉德、格法因等下级法院法官，还包括韦克斯勒、查菲、米克尔约翰、比克尔等著名律师和学者。更重要的是，这些人当中，不少人是刘易斯的好友，书中许多素材都来自作者与他们的通信、访谈。而与本案判决有关的第一手材料，则由判决意见主笔者威廉.布伦南大法官亲自提供。
尽管刘易斯本人就是《纽约时报》资深记者，但难能可贵的是，他没有简单站在媒体立场上，渲染绝对的新闻自由。从本书第十七章起，刘易斯结合本案后续发展，对现代媒体的角色、伦理，进行了全面反思，甚至是自我批评，许多观点亦发人深省。比如，为什么“沙利文案”之后，起诉媒体诽谤的案件仍越来越多，标的额也越来越大？为什么媒体与政客、名人对簿公堂时，陪审团甚至广大民众，却宁愿支持权贵？最高法院为保护“公共讨论”，降低了对“公众人物”名誉权的保护规格，可是，一位女明星的酒后口角，与“公共讨论”又有什么关系？有必要动用宪法第一修正案，去保护八卦小报的胡编乱造么？{年，最高法院在“沙利文案”基础上，又通过“柯蒂斯出版公司诉巴茨案”（CurtisPublishingCo.v.Butts）宣布，即使诽谤案原告并非政府官员，只要他属于“公众人物”（publicfigure），也可以适用“《纽约时报》诉沙利文案”确立的规则。}对此，刘易斯指出，现代媒体的权力、影响日益扩大，许多新闻人太把自己当回事，仿佛自己发布的不是新闻，而是真理，如此一来，媒体的所作所为，反会招致公众反感。刘易斯认为，宪法第一修正案的核心目的，是保障人民自由无羁地讨论公共事务，而非只为媒体一家服务。所以，言论自由并不是由媒体一家独享，而是取决于广大人民的理解与支持。否则，就会像罗伯特.博克法官所警告的：“媒体独享某种自由到什么地步，这种自由所受的威胁，就达到什么程度。”{年，安东尼.刘易斯在新书FreedomfortheThoughtthatweHate:ABiographyoftheFirstAmendment中，再次强化了上述观点。新书已有中译本，即〔美〕安东尼.刘易斯：《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》，徐爽译，法律出版社年版。}可以说，本书最后几章的反思性内容，看似与“沙利文案”案情已无太大关联，却恰恰是最有价值的点睛之笔。
虽然刘易斯从事过多年司法报道，并先后在哈佛大学、哥伦比亚大学讲授“第一修正案与新闻自由”课程，但他本人并非法律科班出身。用他自己的话来说，哈佛法学院一年的“尼曼学者”学习经历，使他获益匪浅。{“尼曼学者”（NiemanFellow）：是哈佛大学“尼曼基金会”年建立的，旨在培训新闻精英的教育计划，该基金每年会从美国本土和世界各国的记者中，遴选20多位佼佼者，组织他们在哈佛大学进行为期一年的学习。}更有意思的是，刘易斯还有一位“法律贤内助”。他的妻子玛格丽特.马歇尔，是马萨诸塞州最高法院首席大法官。年的“古德里奇诉公共健康局案”（Goodridgev.DepartmentofPublicHealth），判决意见就由她主笔。此案首度确认了同性恋婚姻的合法性，引起社会各界轰动。可以想象，刘易斯的著作中，也包含着这位大法官的智慧。套用刘易斯在新书《言论的边界》“致谢”部分的话，玛格丽特.马歇尔对他书中的每一字句，“都提出过专业而充满爱意的批评”。
四
“《纽约时报》诉沙利文案”涉及不少法律争议。比如，对某一政府部门的批评，是否“指涉且关系到”主管该部门的官员？相关官员能否以个人名义，提起诽谤之诉？对于这类诉讼，法院是否应作为一般侵权案件裁判？媒体行使监督权、批评权时，如果掺杂了不实报道，应如何承担责任？
认真对照中国当下的社会现实，我们会发现，这些争议和问题，仍具有强烈的时代意义。比如，近年频繁发生的“诽谤”官员案件中，许多地方官员面对媒体或网络上的负面言论，表现出的常常是反戈一击的迅猛，跨省追捕的“豪情”，而非理性宽容与沉稳回应，甚至令“跨省”二字，都成为官员打压网络舆论的代名词。{单是最近几年，较著名案件的就有：重庆彭水县秦中飞案（又称“彭水诗案”，年）、山西稷山县薛志敏案（年）、内蒙古吴保全案（年）、陕西志丹县“短信诽谤案”（年）、辽宁西丰县“进京抓记者案”（年）、河南灵宝市王帅案（年）、山东曹县段磊案（年）、宁夏吴忠市王鹏案（年），等等。详细统计可参见雷丽莉：“从20起诽谤案件看公权力追究公民言论责任的路径”，载《法治新闻传播》年第5辑，中国检察出版社年版，第42—46页。}以至于公安部不得不在年4月下发通知，强调侮辱、诽谤案件一般属于自诉案件，应当由公民个人自行向人民法院提起诉讼，只有在侮辱、诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”时，公安机关才能按照公诉程序立案侦查。{《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》指出：“随着国家民主法制建设的不断推进，人民群众的法制意识和政治参与意识不断增强，一些群众从不同角度提出批评、建议，是行使民主权利的表现。部分群众对一些社会消极现象发牢骚、吐怨气，甚至发表一些偏激言论，在所难免。如果将群众的批评、牢骚以及一些偏激言论视作侮辱、诽谤，使用刑罚或治安处罚的方式解决，不仅于法无据，而且可能激化矛盾，甚至被别有用心的人利用，借机攻击我国的社会制度和司法制度，影响党和政府的形象。”至于“严重危害社会秩序和国家利益”，可以作为公诉案件办理的侮辱、诽谤案件包括：
（一）因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；
（二）因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；
（三）因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。}
诽谤公诉屡禁不止，民事侵权诉讼亦屡见不鲜。这其中，既有官员的个人起诉，也有国家机构的单位行为。比如，深圳市福田区人民法院就曾因《民主与法制》杂志的一则报道，以侵犯法院名誉权为由，起诉了这家杂志社，并在深圳市中级人民法院胜诉。
{参见“中国新闻侵权案例精选与评析”课题组：《中国新闻（媒体）侵权案件精选与评析50例》，法律出版社年版，第12页。冷静：“从法院状告新闻媒体谈起：一起名誉侵权官司引发的思考”，载《北大法律评论》（第二卷第一辑），法律出版社年版。}根据耶鲁大学陈志武教授对起媒体侵犯名誉权判例的统计，在这类案件中，如果原告是政府官员，媒体败诉率高达71.39%，远远高于原告是普通民众的案件。{参见陈志武：《媒体、法律与市场》，中国政法大学出版社年版，第95页。}
最近几年，国内关于美国宪法第一修正案及言论自由理论的译著、专著已有不少。{与言论自由相关的主要译著包括：〔美〕亚历山大.米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社年版；〔美〕欧文.费斯：《言论自由的反讽》，刘擎、殷莹译，新星出版社年版；〔美〕凯瑟琳.麦金农：《言词而已》，王笑红译，广西师范大学出版社年版；〔美〕艾布拉姆斯：《第一修正案辩护记》，王婧、王东亮译，上海三联书店年版；〔美〕小哈里.卡尔文：《美国的言论自由》，李忠、韩君译，生活.读书.新知三联书店版；〔美〕安东尼.刘易斯：《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》，徐爽译，法律出版社年版。学术专著包括：邱小平：《表达自由：美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社年版；侯健：《表达自由的法理》，上海三联书店年版；唐煜枫：《言论自由的刑罚限度》，法律出版社年版；郑文明：《诽谤的法律规则：兼论媒体诽谤》，法律出版社年版，等等。}介绍“《纽约时报》诉沙利文案”案情及其影响的著作、文章也逐渐增多。{比如，萧瀚：《法槌十七声：西方名案沉思录》，法律出版社年版，第—页；任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社年版，—页。}更加值得注意的是，从“沙利文案”及其延伸判例中提炼的规则，已直接体现于国内司法实践。许多法官撰写的民事判决，已开始引入“公众人物”的概念，如“范志毅诉《东方体育日报》案”（年）、“唐季礼诉《成都商报》等媒体案”（年）和“张靓颖诉《东方早报》案”（年），等等。
在上述案件中，法官偏好用“公众人物”一词，论证媒体监督的正当性与合理性。如“唐季礼案”中的判词：“公众人物较之普通人具有更高的新闻价值，对公众人物的报道会引发社会 也许有人要说，中国是中国，美国是美国，“沙利文案”的裁判依据是美国宪法第一修正案，相关规则对中国没有意义。但是，这些人可能忘了，《中华人民共和国宪法》第三十五条中，同样规定了公民的“言论、出版”自由，第四十一条进一步指出：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”国务院总理温家宝近年更是多次强调：“国之命在人心，解决人民的怨气，实现人民的愿望，就必须创造条件，让人民批评和监督政府。”{参见温家宝总理年3月14日在中外记者招待会上的讲话。“创造条件，让人民批评和监督政府”也曾在近两年的《政府工作报告》中出现。}一个社会对批评之声有多大的容忍限度，往往标志着这个社会有多高的民主程度。对人民如此，对新闻界亦然。一个成熟的民主政府，就得像默里.格法因法官在“五角大楼文件案”判决书中说得那样，容忍“一个不断找茬的新闻界，一个顽固倔强的新闻界，一个无所不在的新闻界”。{关于这方面的观点，可参见〔美〕迈克尔.舒德森：《为什么民主需要不可爱的新闻界》，贺文发译，华夏出版社年版。}
以宪法条文、国家政策与民主精神为依据，我们有理由对更多现实问题，进行更加深入的思考。比如，在刑法中，是否应删去第二百四十六条第二款，关于对“严重危害社会秩序和国家利益”的侮辱、诽谤行为可提起公诉的规定？{严格意义上讲，涉及广义言论自由的刑法条款，还包括第条“煽动分裂国家罪”、第条第2款“煽动颠覆国家政权罪”、第条“侮辱国旗、国徽罪”、第条“损害商品信誉、商品声誉罪”、第条“煽动民族仇恨、民族歧视罪”，对这些罪名的认定，都应当有明确的标准，避免因条文含义模糊而导致打击面过宽。}或者，是否应考虑以司法解释形式，对何谓“严重危害社会秩序和国家利益”做紧缩性的界定？对“被害人”是国家工作人员的侮辱、诽谤类刑事案件，是否应对诉讼程序、证据规格与定罪标准予以进一步限制和明确？{年8月，最高人民检察院曾发布《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》，要求今后一段时间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前，应报上一级检察院审批。这一规定，有利于摆脱地方官员对司法机关办理诽谤案件的干扰。}在民事案件中，我们是否应当明确，当国家机构起诉媒体或公民侵犯名誉权时，法院可以驳回其诉讼请求？或立法禁止国家机构提起名誉权之诉或诽谤之诉？{在英国、美国，相关立法禁止国家机构提起民事诽谤诉讼和刑事诽谤诉讼，也根本不存在这类案件。参见郑文明：《诽谤的法律规制：兼论媒体诽谤》，法律出版社年版。}是否应将国家工作人员纳入“公众人物”范畴，当他们因职务行为受到批评而提起侵权之诉时，法官是不是应适用更加严格的判断标准？{年，部分学者受中国记者协会委托，起草过“新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿”，“建议稿”关于“公共人物”的条文规定：“人民法院在审理公共人物提起的名誉权诉讼时，只要内容涉及公共利益，被告没有主观恶意，对于公共人物提出的侵权请求，人民法院不予支持。前款所称公共人物的范围一般包括：（1）依《中华人民共和国公务员法》管理人士；（2）在事关公共利益的企业或组织中担任重要职务的人士；（3）文化、体育界名人及其他众所周知的人士；（4）在特定时间、地点、某一公众广泛 翻译本书期间，我曾看过一则关于“广州华侨房屋开发公司诉《中国改革》杂志社案”的新闻报道。在这起案件中，广州市天河区法院驳回了原告的侵权诉讼请求，主审法官在判决书中写道：“衡量新闻机构的评论是否公正，应当从其评论的对象是否与社会公共利益有关、评论依据的事实是否真实存在、评论是否出于诚意来考量。”记者问这位名叫巫国平的法官，为什么在涉及社会公益问题上，法院会更倾向于保护媒体的权利？巫法官回答：“这个社会对媒体的容忍有多大，这个社会的进步就有多大。一个文明、民主、进步的社会，都应当充分发挥传媒的监督作用。”从这些朴素的话语里，我仿佛又听到霍姆斯、布兰代斯、汉德等伟大法官的声音，也感受到一位中国法官的智慧和勇气。
五
有幸翻译这本好书，得益于北京大学出版社曾健先生的信任。曾健与我都有过警察经历，审美、行文又都偏好“文艺腔调”，也算是臭味相投，相见恨晚。从谈妥版权、文字审校，到版式设计、美编配图，曾健全部亲力亲为，本书亦凝聚着他的智慧和心血。在此，特对蒋浩、曾健、乔智炜、贺维彤和陈晓洁诸君的编校、设计、配图工作表示感谢。
感谢最高法院的蒋惠岭法官，他最早向我推荐本书，翻译所用原书，亦由他提供。四年来，是他言传身教，让我感受到，为司法改革的理想呐喊、奋斗、行进，本身就是一种美好。感谢最高法院陈现杰、周加海、刘树德、范明志、王晓滨、陈鹏展、付育、姜强、田朗亮诸位法官，以及南京师范大学法学院的屠振宇副教授，我对相关宪法、刑事、侵权理论问题的深入理解，多得益于他们的智慧和指点。
感谢美国西北大学语言学系的郑晓菊博士，她对照原文，逐字逐句审校了全文，提出了许多精确、中肯的修改意见。最高法院审判监督庭的李英凯法官，也对译稿进行过细致、认真的校对，并指出了用词用典的诸多不当之处。多谢北京市检察院二分院公诉处的刘峰老弟，陪伴我度过北池子南院北楼那段苦乐交织的时光，并忍受了我在工作、翻译之余的无尽唠叨。
最后要感谢爱妻王鸿谅。她对我不分昼夜，在电脑前寻章摘句的行为，始终保持宽容态度。翻译，尤其是学术翻译，是一项费力不讨好的事业。没有她的支持，我不会在繁重的工作之余，选择这条无名少利的“窄路”。作为资深记者，她以特有的认真与细致，对本书中的每一字句，“都提出过专业而充满爱意的批评”。
何帆
年6月18日
于最高人民法院
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