A、法律界人士的打抱不平 随着二十世纪末的惊天大案——“牟其中案”的尘埃落定，牟其中这块昨天硕大无比、价值连城的“南非钻石”，很快在市场上价值暴跌，甚至在许多不辨真假的人看来，还成了假货。 于是乎，中国人对“假、冒、伪、劣”产品的愤恨、怨气都可以往牟其中身上发泄，似乎一切都颠倒了，牟其中是由“中国首骗”才成为中国首富的，所以社会上那些骗子都是他教化出来的。 于是乎，当有人在公开场所提到牟其中这个名字，往往得到的已不再是敬重，而是轻蔑。 为什么？是因为中国人太善良，总是“听惯了皇上的话，害怕惊堂木的响声”，还是因为人们都像见厌了性病广告的人一样，没病的也会跟着有病了。 但这并不能说所有的中国人都是这样麻木、愚昧的。 因为就在牟其中惊魂未定，人们不知是非曲直之时，《中国律师》杂志率先刊出了中南财经政法大学教授乔新生与众见不同的声音：《我为牟其中辩护》，这是我国法律界人士最先发出的打抱不平之声。他认为： 在本案中先有南德公司与湖北轻工业进出口公司的外贸代理行为（南德一直否认这种代理关系，而认为有关证据是伪造的），尔后有湖北轻工业品进出口公司的信用证申请行为，然后是中国银行的开证行为，接着是承兑行为与境外贴现行为，最后是香港东泽公司与南德公司之间的行为。在这一系列法律行为所产生的法律关系中，南德公司仅仅是代理法律关系和融资关系中的间接当事人，与信用证诈骗没有直接的法律关系，将牟其中及其南德公司以及其内部工作人员作为信用证诈骗罪的主体有进一步斟酌的必要。 ……我们注意到刑法中并没有将信用证交易所伴随的买卖的真实性作为构成诈骗与否的判断标准，概因“信用证不依附于买卖合同，银行在审单时强调的是信用证与基础贸易相分离的书面形式上的认证。”“信用证是见单付款，不以货物为准。只要单证相符，开证行就应无条件付款。”所以，是否有真正的货物进出口不应成为法庭辩论的焦点。 首先，牟其中及其南德公司并没有伪造和变造信用证。到目前为止，各方对信用证的真实性并未提出质疑…… 其次，牟其中及其南德集团也未使用作废的信用证进行诈骗活动，更未骗取信用证。本案中申请信用证的公司为湖北轻工业口进出口公司，如果以“虚构的事实或者隐瞒真相的方法”进行信用证诈骗，那么作案人应当是湖北轻工业进出口公司。牟其中及其南德公司既没有作案条件也没有实施作案行为。 最后，牟其中及其南德公司未有以其他的方法进行信用证诈骗活动。 可以说，乔新生当时这一“反潮流”的呼声，虽不能与法国大作家左拉为“德雷斯莱事件”拍案而起的千古雄文《我控诉》比高下伯仲，但他这一呼声却标志着中国司法界人士已从“官本位”以权判案的阴影中走了出来，具有了民主法制社会依法判决的理性觉悟和成熟。 与此同时，另一位青年法学家金赛波，也他公开发了表题为《牟其中信用证诈骗案一审判决评论》的文章，其中指出： “牟其中案”判决书第18页列明南德集团和牟其中“实施诈骗行为的证据”。其中有两点另人奇怪：第一，第（1）点中说：“被告人牟其中与何君签定两份虚假代理进口协议，该协议实质上是委托何君骗开信用证。”第（6）点说：“被告人姚红与湖北轻工王旭东年8月9日签订的委托协议，该协议实际上是南德集团用假进口来骗取信用证。
为什么说是“实质上骗开信用证”或“实际上是骗取信用证”？依据是什么？是怎样推理出来的？判决书没有说明推理过程。南德集团和牟其中到底有无骗开信用证，有还是没有？不应该是“实质上”或“实际上”。判决书令人失望地没有说明理由，也没有将何以是“实质上骗开信用证”的推理过程进行说明。骗开信用证就骗开信用证，不存在“实质上”的骗开信用证。实际上，由于不存在南德集团和牟其中之间的法律关系，控方不可能举出南德集团和牟其中实施骗开信用证的行为的证据。 为此，他特对“牟其中案”的判决提出了三大问题： 一、犯罪故意问题：牟其中有无非法占有的故意？ 二、犯罪主体问题：牟其中骗了谁的钱？ 三、犯罪的客观条件问题：南德集团有无实施诈骗行为？ 最后，他通过对案件进行大量法和理的详细分析、研究后认为：“牟其中案”的一审判决没有法律根据。 之后不久，中国著名刑法专家田文昌也公开发表文章，坦陈他对“牟其中案”的看法： “就牟其中一案，我认为信用证诈骗在法律界定上存在两个模糊概念： 第一，从立法本意上讲，诈骗罪应以非法占有为目的，刑法上虽未明确写明，但只是一个文字处理方面的问题。这就像贪污与挪用公款罪的区别一样，前者千方百计要据为己有，而后者则在挪用资金的目的上有过错，其资金最终要归还，二者有着本质的区别； 第二，要看诈骗的是信用证项下资金的使用权还是所有权。骗取使用权是在利用信用证进行融资后，行为实施了已在还钱或正在努力还钱，而骗取所有权是根本没有还款的意思表示。而现行刑法恰恰在这个罪与非罪的界限上划分不明确，在实践中不好操作。 我在昆明召开的刑法年会上提出：最高人民法院对适用信用证诈骗罪的司法解释要尽早出台。在此之前，法院在审判工作中量刑上一定要慎重，像投机倒把罪，20年前要蹲大牢，而市场经济体制上这种行为应该受到法律保护。因此我提议，在刑法中可否增加一条：即‘骗取信用证、挪用信用证项下资金罪’，除了在司法实践中有较强可操作性，更加明确向公民转达了两个意思：第一，这种行为也属违法犯罪；第二，这种罪行的处罚会比信用证诈骗罪要轻得多。 当然，如何区分还款意思确属难题，这涉及到我国实体法与程序法的脱节问题。在庭审中一向以有无还款能力做界定，但也不尽公平，比如有的人利用信用证融得大笔资金后，投资到某一领域出现亏损或被人骗走，能说一开始就不想归还吗？ 因此，我主张在这些法律上的误区未被彻底澄清前，在审理信用证诈骗案件中一定要慎之又慎。 另外，牟其中案其他涉案单位未被列为被告，也出乎法律界人士的预料。如果信用证诈骗罪名成立，那么，相关的银行与外贸公司也难逃其责。” 而著名法学专家、北京华诚律师事务所主任赵士敏在接受记者采访时也谈了自己的观点，而这些观点在许多方面与田文昌律师竟不谋而合。他说： “在牟案中，就法律的适用问题，我觉得至少有以下几点值得商榷： 第一，我们应将信用证‘民事欺诈’和‘刑事诈骗’区别开来。因为二者的性质是不同的。前者以获取资金的使用权为目的，只是暂时借用，是要归还的；而后者是以取得资金的所有权为目的，主观上就不打算归还，因此为‘诈骗’。前者触犯的是民法，后者触犯的是刑法。从处 但这些来自不同层面、地域、不同角度的法律界人士的反思、质疑之声，并没有引起社会的倾听和 不过牟其中这个人，尽管一生有过太多的辉煌，又有过太多的不幸，可是由于他的所作所为都是与国家由“积弱积贪”走向“振兴繁荣”相关联的。于是，又引起了国家4位顶尖级法学专家的高度重视，并于年春节之前在中国人民大学刑事法律科学研究中心举行了一个“牟其中案”的法律专家论证会。 这次专家论证会的主讲人，是多次进中南海为中央领导主讲法律问题的法律界权威人士： 他们是： 国际刑法学协会副主席兼中国分会主席、国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心、专职顾问、中国法学会副会长暨刑法学研究会名誉会长、中国人民大学法学院教授，博士生导师——高铭暄。 国际刑法学协会中国分会副主席、国家重点研究基地中国人民大学刑事法学院副院长、教授、法学博士、博士生导师、中国法学会刑法学研究会会长——赵秉志。 中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、中国人民大学法学院教授、法学博士、博士生导师、中国法学会刑法学研究会理事——黄京平。 中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师、北京市法学会民商法研究会副会长——龙翼飞。 最后，他们在反复研究、仔细论证之后，形成了如下一个著名的《专家论证意见书》： “单独构成信用证诈骗罪的主体无外乎开证申请人、开证银行、受益人、受托的付款人等四种，他们都是信用证法律关系的当事人。至于信用证法律关系当事人之外的其他人，则不能单独构成信用证诈骗罪。本案中，信用证法律关系当事人只能是开证申请人湖北轻工、开证行湖北中行和受益人香港东泽公司；而南德集团并不具有进出口货物的经营许可证，其国际货物买卖合同必须由具有进出口贸易经营权的企业来代理，而且，根据中国银行的规定，信用证的开证申请人也必须是有进出口经营权的企业，所以，南德集团充其量只是外贸委托代理法律关系和融资法律关系中的当事人，却并非信用证法律关系的当事人。事实上，年12月30日湖北省随州市中级人民法院民事判决书乃至年7月6日湖北省高级人民法院民事判决书亦已明确认定，南德集团与湖北中行之间并无直接的信用证法律关系。因此，从信用证的运作实务的角度讲，被告单位南德集团暨被告人牟其中等人并不能单独构成信用证诈骗罪。 诚然，南德集团事后被签协议为湖北轻工开脱责任，这是完全错误的行为，但错误与犯罪却是两码事。退一步讲，即便南德集团与湖北轻工之间果真有外贸关系，彼此之间确有“共谋”，但在认定湖北轻工之行为不构成信用证诈骗罪的同时，岂能将南德集团予以定罪处罚？ 本案现有证据尚不足以证明被告单位南德集团暨牟其中等构成信用证诈骗罪。一审判决与二审判决裁定据以定性的基本事实有误，适用法律不当。因此，应该根据我国刑事诉讼法的有关规定，依照审判监督程序对本案予以重新审理。” 这其中专家论证还指出，南德集团暨牟其中等只是客观上被动地“占用”了资金，而非具有非法占有的目的，不符合信用证诈骗罪的主观特征。现有证据只能证明南德暨牟其中意图通过信用证方式为集团融资。专家们强调，南德集团暨牟其中等并没有实施实际的诈骗行为。它没有伪造、变造信用证，也没有作用作废的信用证进行诈骗活动，也未以其他方法进行信用证诈骗活动。所以，南德集团不符合信用证诈骗罪的客观特征。 南德集团暨牟其中等循环开证的行为只不过是解决资金短缺问题进行融资的一种方式，该方式也不会对公私财产的所有权造成侵害，因而也根据不会有什么被害人，所以不符合信用证诈骗罪的对象要求。
年1月下旬，当这一份来之不易的《专家论证法律意见书》传到狱中的牟其中手中时，这些与他素昧平生的法学界精英、泰斗的每一句话都使这个始终不服输的铁血男子感动不已，忍不住热泪横流，从中获得了巨大的鼓舞。因为他自年3月18日被“边控”，从此日夜被跟踪监视；年6月19日《星岛日报》对他首先发难，数百家媒介随之开始进行舆论围剿以来，冰刀霜剑、昼夜相逼，数不尽的莫须有责备、谩骂、背叛、打击、阴谋，一次又一次地冷却了他的信心。他怎么不怀疑，世界还有公正可言么？ 读了这些异常珍贵又难得的文字之后，牟其中深情地说：“专家意见书”矫正了他对当代中国知识分子道德良心的怀疑，恢复了他对社会公正的信心。他在一份材料中写道： 我们素不相识，连萍水相逢的机会都不存在，近几年来我未领过一分钱，囊空如洗；集团资金又被冻结，也就是说诸君的义举毫无经济利益可言，而面对的又是被几个阴谋家煽动起来、不明真相的一股强大的潮流，要对这股逆流大喝一声“不！”是要足够的勇气和道义力量的。也正是这种孟子所称赞的“浩然正气”的延绵不绝，才使我们这个苦难深重的民族，在世界诸民族中，享有了惟一的弱而不灭的美誉。 但牟其中却不知道这几位法学界泰斗作出这一令人振耳发聩的专家意见时，是摒弃了他们对牟其中性格上太张扬的不良印象，而只出于自己的良知和正义，本着维护司法尊严与国家形象而作出的公正选择，而并非仅是为了牟其中这一具体的个案而作出的义举。然而，正因为如此，才更为深刻展示出中国司法界随着一股捍卫社会公正和正义的巨大力量。 在4位专家发表《意见书》之后，许多法学专家也纷纷发表自己对此案件的看法。他们提出质疑的是本来这个案子的性质与事实是比较清楚的，也不难判定的，应该说并不是个复杂的案件。但是为什么会发生这样的判决，而且在民事判决已经发现与刑事判决有根本矛盾后，还这样难以改变呢？一位法学专家对《法人》杂志一针见血地指出：“这其中必有外人不可知的公共关系利益网的存在。” 而另一位自称比较了解当时情况的法官向《法人》杂志透露：当时办案的压力来自各个方面，有时候作为独立办案的法院来说，也要找一个平衡点。这个平衡点掌握得好坏，关系到上上下下好多人的饭碗。 也许，正是在司法界众多有社会良知和社会责任感，又精通国内外刑法、民法、经济法的专家呼吁下和市场经济发展趋势的必然要求下，最高人民法院在广泛征求社会各方面意见的基础上，于年11月14日发出了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》和《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定的说明》二个关键性的文件，为了让读者了解“牟其中案”与信用证之间的法律关系，特将两个文件附后： 最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定 《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》已于年10月24日由最高人民法院审判委员会第次会议通过，现予公布，自年1月1日起施行。二00五年十一月十五日 根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，参照国际商会《跟单信用证统一惯例》等相关国际惯例，结合审判实践，就审理信用证纠纷案件的有关问题，制定本规定。 第一条 本规定所指的信用证纠纷案件，是指在信用证开立、通知、修改、撤销、保兑、议付、偿付等环节产生的纠纷。 第二条 人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例。 第三条 开证申请人与开证行之间因申请开立信用证而产生的欠款纠纷、委托人和受托人之间因委托开立信用证产生的纠纷、担保人为申请开立信用证或者委托开立信用证提供担保而产生的纠纷以及信用证项下融资产生的纠纷，适用本规定。 第四条 因申请开立信用证而产生的欠款纠纷、委托开立信用证纠纷和因此产生的担保纠纷以及信用证项下融资产生的纠纷应当适用中华人民共和国相关法律。涉外合同当事人对法律适用另有约定的除外。 第五条 开证行在作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符，开证行应当履行在信用证规定的期限内付款的义务。当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的，人民法院不予支持。具有本规定第八条的情形除外。 第六条 人民法院在审理信用证纠纷案件中涉及单证审查的，应当根据当事人约定适用的相关国际惯例或者其他规定进行；当事人没有约定的，应当按照国际商会《跟单信用证统一惯例》以及国际商会确定的相关标准，认定单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符。
信用证项下单据与信用证条款之间、单据与单据之间在表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，不应认定为不符点。 第七条 开证行有独立审查单据的权利和义务，有权自行作出单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符的决定，并自行决定接受或者拒绝接受单据与信用证条款、单据与单据之间的不符点。 开证行发现信用证项下存在不符点后，可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。开证申请人决定是否接受不符点，并不影响开证行最终决定是否接受不符点。开证行和开证申请人另有约定的除外。 开证行向受益人明确表示接受不符点的，应当承担付款责任。 开证行拒绝接受不符点时，受益人以开证申请人已接受不符点为由要求开证行承担信用证项下付款责任的，人民法院不予支持。 第八条 凡有下列情形之一的，应当认定存在信用证欺诈： （一）受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据； （二）受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值； （三）受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易； （四）其他进行信用证欺诈的情形。 第九条 开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有本规定第八条的情形，并认为将会给其造成难以弥补的损害时，可以向有管辖权的人民法院申请中止支付信用证项下的款项。 第十条 人民法院认定存在信用证欺诈的，应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项，但有下列情形之一的除外： （一）开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款； （二）开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑； （三）保兑行善意地履行了付款义务； （四）议付行善意地进行了议付。 第十一条 当事人在起诉前申请中止支付信用证项下款项符合下列条件的，人民法院应予受理： （一）受理申请的人民法院对该信用证纠纷案件享有管辖权； （二）申请人提供的证据材料证明存在本规定第八条的情形； （三）如不采取中止支付信用证项下款项的措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害； （四）申请人提供了可靠、充分的担保； （五）不存在本规定第十条的情形。 当事人在诉讼中申请中止支付信用证项下款项的，应当符合前款第（二）、（三）、（四）、（五）项规定的条件。 第十二条 人民法院接受中止支付信用证项下款项申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定中止支付的，应当立即开始执行。 人民法院作出中止支付信用证项下款项的裁定，应当列明申请人、被申请人和第三人。 第十三条 当事人对人民法院作出中止支付信用证项下款项的裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十日内作出裁定。 复议期间，不停止原裁定的执行。 第十四条 人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理。 当事人以基础交易欺诈为由起诉的，可以将与案件有关的开证行、议付行或者其他信用证法律关系的利害关系人列为第三人；第三人可以申请参加诉讼，人民法院也可以通知第三人参加诉讼。 第十五条 人民法院通过实体审理，认定构成信用证欺诈并且不存在本规定第十条的情形的，应当判决终止支付信用证项下的款项。 第十六条 保证人以开证行或者开证申请人接受不符点未征得其同意为由请求免除保证责任的，人民法院不予支持。保证合同另有约定的除外。 第十七条 开证申请人与开证行对信用证进行修改未征得保证人同意的，保证人只在原保证合同约定的或者法律规定的期间和范围内承担保证责任。保证合同另有约定的除外。 第十八条 本规定自年1月1日起施行。 最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题》的说明 最高人民法院法释〔〕13号《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》已经最高人民法院审判委员会第次会议讨论通过，并将于年1月1日起施行。现将该司法解释的有关情况作如下说明： 一、起草理由、背景和过程介绍 自年以来，各类信用证纠纷案件不断诉至人民法院，并呈逐年增多的趋势。截止年底，最高人民法院审理的信用证纠纷二审案件已达百余件；还有相当一部分高级人民法院就有关信用证纠纷案件反映出来的法律问题向最高人民法院请示；银监会、各商业银行就下级人民法院不当冻结信用证项下款项的问题向最高人民法院紧急反映要求督促解决的情形也时有发生。这些信用证纠纷案件反映出的法律问题主要集中在：信用证纠纷案件的法律适用问题，包括国际商会《跟单信用证统一惯例》的具体适用以及相关国内法律的适用问题；信用证纠纷案件中涉及的单证审查的标准问题；信用证欺诈的构成要件；人民法院裁定中止支付信用证项下款项的条件和程序问题；信用证项下担保问题等等。而我国现行法律并未对信用证纠纷案件作出明确和详细的规定，造成人民法院处理这类案件时在认定事实、适用法律和划分责任上的不统一。 为了适应审判工作的实际需要，最高人民法院民四庭从年即开始着手进行有关信用证纠纷案件的司法解释工作。在逐步总结审判经验的基础上，开展了大量的调查研究工作：一是到受理信用证纠纷案件比较多的法院收集具体案例、召开法官座谈会收集实践中遇到的法律问题并听取意见；二是走访各商业银行，探讨信用证业务方面的问题；三是与国际商会中国国家委员会共同召开研讨会，对相关的专业问题和法律问题进行讨论和研究；四是收集并研究国际商会银行委员会对《跟单信用证统一惯例》适用过程中提出的专家意见及其制定的《国际标准银行实务》；五是研究其他国家法院关于信用证纠纷案件的判例。在此基础上，于年形成了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）初稿。此后，广泛征求了法院系统、法学界、银行界和有关外贸企业的意见和建议，召开座谈会十余次，在整理、筛选全部意见和建议的过程中，先后修改出四稿。此后，在最高人民法院专门召开了一次由法学界和银行界人士参加的专家论证会，并书面征求了全国人大法工委、国务院法制办、中国人民银行条法司、国际商会中国国家委员会银行技术与惯例委员会以及最高人民法院相关庭、室的意见，又经过多次修改后，本《规定》稿在《人民法院报》和“中国法院网”上同时公布，向社会广泛征求意见。最后，在集中了社会各界的意见并经过认真研究、修改后，提交最高人民法院审判委员会讨论。最高人民法院审判委员会经过讨论，于年10月24日第次会议上通过了本《规定》。
二、对有关内容的说明 1.关于本《规定》制定的法律依据 信用证纠纷是一个比较特殊的领域。到目前为止，世界上绝大多数国家均没有关于信用证的专门立法，对有关信用证纠纷案件的处理，除了适用国际惯例以外，相关的法律原则散见于各国国内民商事成文法中，或者由判例法调整。 我国同样没有关于信用证的专门成文法规定。然而，信用证纠纷案件毕竟是民商事案件，我国的《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《民事诉讼法》等同样是调整信用证纠纷案件的基本法律，因此，上述法律成为制定关于信用证纠纷案件司法解释的法律依据；同时，信用证业务中，当事人多援引《跟单信用证统一惯例》，各国司法实践中也多援引这一国际惯例的规定，我国法院在司法实践中也多援引该国际惯例的规定，但考虑到这是一项“国际惯例”，不宜直接作为司法解释的法律依据，因此，本《规定》中使用了“参照”的表述方式。 2.关于本《规定》的适用范围和相关法律适用 由于信用证从开证申请人申请开立到开证行最终完成付款，要经过诸多环节或者可能产生各种情形，如开立、通知、修改、撤销、保兑、议付、偿付等等，这些环节或者情形下产生的纠纷，均属于信用证纠纷，当然属于本《规定》调整的范围；此外，与信用证相关的纠纷，如委托开证申请人向开证行申请开立信用证、为信用证项下款项提供担保、信用证项下进一步融资等产生的纠纷，为审判实践需要，也一并纳入本《规定》调整的范围。 但必须注意相关的法律适用问题。实践中，信用证当事人多约定适用国际惯例，且《跟单信用证统一惯例》是当前被世界各国司法界和银行界普遍接受的国际惯例，因此，在确定调整信用证法律关系的法律时，如果当事人明确约定了应适用的法律，即应当充分尊重当事人的选择，适用当事人约定的法律；在当事人之间没有约定的情况下，人民法院则可以适用相关国际惯例，确定信用证法律关系各方当事人的权利义务。必须注意的是，以《跟单信用证统一惯例》为代表的国际惯例并不能解决信用证法律关系中的全部问题，因此，有些问题的法律依据还要回到国内法中去寻找。《规定》第一条至第四条，对信用证纠纷案件进行了概括，明确了信用证法律关系的法律适用问题，还明确了信用证法律关系以外相关法律关系的法律适用问题。 3.关于信用证的独立性和单证审查标准 信用证的独立性和单证审查的标准，是大多数信用证纠纷案件中会遇到的问题。信用证的独立抽象性原则和严格相符原则是信用证制度的两大基石，是一个问题的两个方面。《跟单信用证统一惯例》以及国际商会制定的其他国际惯例虽然对此作出了规定，但由于这些只是国际银行界的惯例，且对于国际惯例如何在审判实践中适用，我国《民法通则》第一百四十二条第三款只作了原则性的规定，审判实践中涉及到对国际惯例的理解、与国内法的关系等具体问题时，各级人民法院掌握得并不统一。本《规定》则明确了信用证法律关系独立于基础交易关系的原则，并明确了信用证项下单证审查的标准。 《规定》第五条是对信用证的独立性原则的规定，同时，“信用证欺诈例外原则”在此条中一并得到体现；《规定》第六条第一款明确了信用证项下单证审查的“严格相符”标准，并非“实质相符”标准，但并未采用“严格相符”的表述，而是援用了《跟单信用证统一惯例》中“表面上相符”的表述；第六条第二款进一步说明，本《规定》中的“严格相符”标准并非“镜像”标准，而是允许单单之间、单证之间细微的、不会引起理解上歧义的“不完全一致”。这一标准是在充分考虑我国银行与实务界目前的信用证业务实践和我国金融市场的现状、参考国际标准银行实务以及借鉴其他国家司法实践经验的基础上确立起来的。 《规定》第七条是对“不符点的接受”的规定，体现了接受不符点是开证行的权利的精神，符合国际惯例的规定。 4.关于信用证欺诈的构成以及止付信用证项下款项的条件和程序 对于信用证欺诈问题，《跟单信用证统一惯例》并未作出规定。这是一个法律问题，是留待各国国内法解决的问题。本《规定》则根据我国《民法通则》中确立的民事欺诈的构成的法律原则，并参考其他国家判例中对构成信用证欺诈的条件的描述，在第八条中进行了规定。其中第四项是一个概括性、兜底式的规定，主要考虑到信用证欺诈在实践中的复杂性、多样性，前三项可能难以列举穷尽。 在存在信用证欺诈的情况下，当事人可以向法院寻求司法救济。我国法律中没有“禁令”或“止付令”的规定，当事人可以在起诉前或者诉讼过程中，向法院提出申请，通过法院裁决中止支付信用证项下的款项获得适当救济。但这种申请应当符合一定条件，《规定》第九条就是对当事人向人民法院申请中止支付信用证项下款项有关条件的规定；还要排除“信用证欺诈例外的例外”情形，即即使存在信用证欺诈，但由于开证行或者其指定人、授权人已经对外付款或者基于票据上的法律关系将来必须对外付款，这种情形下，就不能再遵循“信用证欺诈例外”的原则，不能再通过司法手段干预信用证项下的付款行为，《规定》第十条就是关于“信用证欺诈例外的例外”情形的规定；人民法院在受理这种申请并决定是否采取相应法律救济措施时，必须考虑是否符合条件，《规定》第十一条就是对这些条件的规定，这些条件的设置是为了提高适用“信用证欺诈例外”的门槛，以防止司法的不当干预阻碍信用证制度在我国的发展；《规定》第十二条和第十三条则是对人民法院裁定中止支付信用证项下款项具体程序上的规定。 需要说明的是，在信用证项下存在欺诈的情况下人民法院裁定中止支付信用证项下款项有关条件和程序的规定，基本上是根据我国《民事诉讼法》关于“财产保全”的规定设置的，同时根据信用证纠纷案件的特殊情况，作了部分变通。一是考虑到信用证法律关系的复杂性，特别是在开证申请人与受益人之间的纠纷中开证行和相关银行的特殊地位，允许在裁定中将其列为第三人；二是允许当事人在对人民法院作出中止支付信用证项下款项的裁定有异议的情况下，向“上一级人民法院”“申请复议”，且上一级人民法院以“裁定”的方式对复议申请作出处理。 《规定》第十四条是对人民法院实体审理存在信用证欺诈的信用证纠纷案件时有关程序上的规定，包括基础交易纠纷与信用证纠纷一并审理、列第三人等等。《规定》第十五条阐明，只有经过实体审理，才可以在符合条件的情况下“判决终止支付信用证项下的款项”。 5.关于信用证项下保证责任的承担 信用证项下担保产生的纠纷案件在审判实践中为数不少，但主要集中在保证人为信用证项下款项提供保证的情况下产生的纠纷上。因此，本《规定》仅对“保证”这一担保方式作出规定，并紧紧围绕审判实践中常见的保证人提出的免除保证责任的几种抗辩理由作出规定。 主要有两个方面：一是《规定》第十六条规定的开证行或者开证申请人接受不符点未征得保证人同意，保证人不能以此免除保证责任。这样规定主要是基于根据《跟单信用证统一惯例》的规定，是否接受不符点是开证行的权利，其他任何人都不享有此项权利的考虑；二是《规定》第十七条规定的开证申请人与开证行对信用证进行修改的情况下未征得原保证人的同意，保证人如何承担保证责任。该条采用了最高人民法院《担保法》司法解释第三十条的规定，明确上述情况下“保证人只在原保证合同约定的或者法律规定的期间和范围内承担保证责任”。 读完上述两个最高人民法院关于信用证犯罪的《规定》和《说明》文件之后，细心的读者便不难发现它其中没有一款一条适用于牟其中犯有信用证诈骗罪，而正好从法律法规上证明：乔新生、金赛波、田文昌、赵士敏等著名律师的“不同意见”和高铭暄、赵秉志、黄京平、龙翼飞等四位法学界权威的“专家论证”是完全正确的。这也就是说，即使武汉中院的《刑事判决书》中认定的所有犯罪事实全部属实，牟其中也没有罪，他不是直接的犯罪人。 但也有人对依法重审“牟其中案”并不乐观,认为中国的事几千年来大多都是以四川成都宝光寺那幅高悬着的著名对联为结果的： 天下事了了未了不妨以不了了之 世上人知法非法而后以非法法也 事实果不其然,“牟其中案”真的并没有因为这些法律界权威人士的声援和与呐喊有何逆转度，甚至连最高人民法院的“判案规则”已开始实施一年多后的今天，仍未能改变他沉冤牢狱的处境……至于最后结果如何，尚不得而知？ 但牟其中却因此而更加充满了信心,他说:“我已经看到铁窗外的蓝天白云了。”他的话不言自明：他要“三落三起”，重振南德雄风。 B、知识精英的事后思考 牟其中于年5月30日被判处无期徒刑的消息传出后，长城内外，大江南北，甚至大洋彼岸顿时刮起了一股“倒牟旋风”，让人谈牟其中色变。 但经济学家杨小凯都反其道而言之，当年底他便在上海福长研究所发表了一个《自由企业和中国的经济发展》的演讲，其中大胆谈到了“牟其中案”与中国金融改革的关系。 他公然对众多听讲者说： “牟其中案，实质上是因为20世纪90年代大部分私人企业得不到政府贷款，它们就融资，通过谎报进口货物，然后中间有一个进口流动资金的信贷，没买东西却到外国成立一家公司，让你把这个款付给它，然后又从外国转回来，实际上是做融资业务。当时90年代的台湾省，所谓地下钱庄，大多数都是用这个办法融资。允讲私人办银行后，问题一下子就解决了。江浙一带的人到上海创业，最缺的就是资金，贷款给他们是最可靠的。上海原来有个哈同，早上把钱借给那些到上海来创业的小摊贩，第二天收回来，利息相当高，推动了上海的繁荣，很多人创业的资本就有了，而他自已也赚了大钱。国营的银行没有动力去做这个事情。赚了钱与已无关，也不让私人银行做。” 事隔多年之后的今天，当我们理性地回头看待“牟其中案”时，不能不佩服杨小凯那深刻、锐利的目光和远见卓识，他是第一个清楚地看到了民营企业资本积累的艰难过程（西方社会几乎都是民营企业），而这个过程对处于竞争劣势，没有资金来源和渠道的民营企业来说，就只有被迫到处去融资。可以说当时多数白手起家的民营企业，出于求生存和发展所迫，都走过这条负债经营的苦路，牟其中只是其中之一，不能轻易否定为融资就是诈骗，一棒子打翻一群人。 紧接着南方某大学教授戈弋在谈到牟其中时强调说： “牟其中很难以一个‘首骗’了结。人都是历史的人，社会的人，他的一切都离不开他的那个生存环境、生存空间。就牟其中而言，我们应该作多角度、多层面分析，成功的经验必须把它总结出来，以便后来者继承吸取，发扬光大；失败的教训也要把它找出，让人借鉴。是好就应该说好，是坏就应该说坏，不断冷静地反思，人类才能发展，社会才会进步。一棍子把人打死的做法，是绝对错误的，在这方面我们有过很深的教训，有过教训不改正而重犯以往的错误，这就是不可饶恕的大错特错了！”
上海师范大学历史系教授萧功秦则公开呼吁道：“牟其中对中国是有贡献的，是最早进入私营经济进行切身实践的人。在新旧规则交替的过程中，他这种过河卒子牺牲率是最高的。我们应该从社会转型的视觉去看待这个人，他的遭遇带有悲剧性，对他应多些宽容。” 而另一位长期研究中国社会问题的某社科院资深研究员张大力则指出：“牟其中这个风云人物产生的时代背景，是和中国改革开放的进步过程联系在一起的，在他身上可以看到中国民营企业家所走过的艰难曲折历程。从这点上看，媒介把他称为民营企业家的教父和领头羊也并不为过，因为他确实在许多方面为中国民营企业的迅速发展起到过开创作用和影响。今天即便他真的犯了罪，该受惩罚，但也不能把他的前功都否定和抹杀了，造成一个历史的不公正。至于谈到‘牟其中案’，我认为这个案牵涉的单位有几家，国内国外都有，并且主要参与者都是大公司和金融单位，案情极为复杂。而最后却只判处牟其中和南德集团有罪，这其中必定有更深的矛盾和问题没有揭露出来，很值引起司法界人士去细心研究。” 而知名学者、作家李河山则在《躁动的社会与人》一文中说：“改革开放前二十年的中国是一个社会躁动，人心躁动的时代，‘牟其中现象’的产生和结束，正是这个时代环境的产物。记得在那个激情燃烧的年代，一方面是改革与反改革，‘姓社’与姓‘资’的斗争此起彼伏；一方面是穷怕了的中国人谁都想先富起来，开头是想当万元户、十万元户，随后便水涨船高，都想当百万元户、千万元户……曾听说当时有这样一句民谣：‘十亿人民八亿商，剩下两亿喝米汤。’足以见出当时整个社会都想尽快致致富的躁动情绪了；另一方面是许多暴发不起来，想富又富不了的人，便产生出了一种愿人穷，不愿人富的仇富心态，因而总想让那些‘暴发户’都破产垮台。这既是这个民族几千潜移默化下来的劣根性，也是时代躁动的反映。牟其中从元起家到成为‘民企教父’、‘商海巨子’、‘中国首富’，直到第三次入牢，始终都处在这样一种躁动的社会情绪氛围中，面对着上述三种，甚至多种的矛盾和斗争。客观地看，他确在不少领域对社会主义市场经济有先人一步，甚至几步的探索性和开拓性实践，并为中国民营企业的艰难崛起，闯出了一条走向成功的道路。但也许正因为此，他所受到的各种各样的排挤、挤压、打击、甚至欺诈、迫害，是可想而知的，谁叫他发富得那么快，怎不挨打遭罪。 所以如果我们理性地看待‘牟其中现象’时，就不能忽视了它所产生的时代背景，才能公正地评判他这个人的功过是非。因而让我来对他评说的话，他在那个躁动的时代里，即便算不上是一个领时代风骚的风流人物，但至少也算得上是一个风流人物。 至于说到‘牟其中案’，我认为还是与这个躁动的国内大环境有关，更与集团与集体之间，个人与个人之相互躁动的利益关系有关。因此在这种复杂的利害纠葛中，矛盾不会是单一的，有些矛盾要隔些时侯才能看得清楚和明白。故而要对它作出定论，为时还早了些。” 这里有一件特别感人的事值得一提。牟案结案后，很快引起了不少高校师生的 牟其中“案发”之后，该工作室讲师杨耀继从媒体的报道中发现全国到处都在查封他的资产。 “当时，重庆一家讨债的企业实际上隐瞒了巨额的债务。这本身就是不合法的。”于是，他立即给重庆市市长写了一封信，谈到了自已的看法。 随后，他又给牟其中家乡的家州市市长去信。大致意思是，牟其中一案有疑点，希望当他政府能爱惜自已的人才，多 由于牟其中在武汉受审，他又给湖北省的省长和武汉市中院写信，“要求依法审理牟案。”在结案后又去信要求能予给牟其中人道待遇：“保外就医”或“监外执行”。 年12月，他们为了全面了解“牟案”，还走访过几次“牟其中案”的二审辩护律师马军。 马律师告诉他，“牟案”的判决是有问题的，分明是行政干预的结果。早在年，主管经济的领导人就亲自下令北京工行违约提前收回两亿多贷款。如此大案秘审一天即草草收场。中国的法制环境改善了，牟其中也就出来了。 与此同时，他们正在写一本公正评说牟其中的书，目的是还他的本来面目。 而香港科学教育出版社在出版的《解码牟其中》一书的内容介绍中，则是这样为牟其中这个人定格定位的：牟其中，一位中国民营企业的先行者，一位充满传奇色彩的思想者，一位唐吉柯德式的探索者。他到底是经济的改革先锋，还是新兴资产阶级的代表？他到底是中国大陆首富，还是某些媒体声称的中国大陆首骗？ 南德集团，一个享誉中外、令人眼花缭乱的商业帝国，顷刻之间土崩瓦解，令人唏嘘不已。难道南德神话真的到此结束了吗？如今，随着“翻案”与“重审”的传闻，再一次引起了世人瞩目。它能“死灰复燃”吗？ 此外，像上述之类知识性精英们对牟其中其人其事其案的思考和分析文章，网上就多多了，让人想读也读不完。 总的来看改革开放二十年后的中国社会与人，应该说是比昨天的躁动情绪少多了，也比过去客观、理性多了，而作为社会良心的知识分子，自然也就更加熟了。所以他们在思考和分析“牟其中案”时，才会得出如此深入、冷静的认识。 C、媒介仁人的理性反思 “牟其中案”的炒作硝烟散去后，很长一段时间，几乎国内外的各种媒介都把牟其中凉在一边，不理不睬了。然而也许正是这个难得的冷落，才迫使媒介同仁们有了一个理性反思的间隙和机会。但媒介的这种反思，不可能像知识文化界人士的反思那样，有什么就直接表达出来。而媒介的反思必须以客观、理性的态度表现出来，而不能偏听偏信、以舆论妄断是非。最先以这一客观、理性的态度，发出这一反思声音的是《科技与企业》杂志年第10、11期合刊上，特约评论员张力的署名文章《今天，我们到底应该怎样来看牟其中》。该文中写道： “崛起于八十年代并一度成为中国经济界焦点人物的牟其中，如今已成历史。历史有供人研究的价值，历史人物的成败得失更具今人借鉴吸取的意义。一度成为风云人物的牟其中，媒体对他的态度一直是一只巨大的钟摆在两极间游走，或都捧上天，封为‘商界巨子’、‘中国商界十大风云人物之一’、‘中国知名企业家’、‘大陆首富’、‘超级富豪’、‘中国第一民营企业家’、‘中国经济理论界的先锋学者’；或者来个一百八十度大转弯，实施‘灭杀’政策，以一个‘大陆首骗’盖棺定论，还不容许民众发出第二种声音。成也萧何，败也萧何，中国的媒介一直在不断扮演着萧何的角色。中国历来是个造‘神’的国家，也是个毁‘神’的国家，‘造’而再‘毁’，‘毁’而再‘造’，这世界好像才热闹，才风光无限，民族劣根性使然。尘埃落定，时至今日，回首昨天那段历史，对牟其中现象，尤其对牟其中本人，我们到底应特怎样评判态度？我们应该持一种什么样的心态？这很重要。 对此，我们觉得应该做到四条：一是冷静，二是理性，三是客观，四是审慎。一味盲目地站在萧何的影子里，在那踏在牟其中身上的一万只脚上再加上一只我们的脚，这不是一种负责任的态度。牟其中罪轻罪重，罪大罪小，如何处罚，有法律说话，我们所做的工作应该是抱着一种科学的精神去研究他，琢磨他，从‘牟其中现象’中发掘出一些有价值的东西。” 最后他颇有意味地告诫人们说：“透过魔镜，人们只能把一切看成魔鬼；透过显微镜，人们看到的则是一个客观而又准确的世界。” 四川某大学新闻研究所研究员计树文则在校刊上撰文说，牟其中虽然成为故事中人了，但新闻媒介在“牟其中现象”产生和发展过程中出现的诸多问题，不得不重视，并引以为戒。这其中最主要的问题有二个：一个是“炒作”问题，一个是“以新闻媒介代法”的问题。所谓“炒作”，是牟其中大富大贵时，大小报刊都众口称赞：“好”，而当牟其中捉襟见肘时，各种新闻媒介又众口一词说：“坏”；所谓“以新闻媒介代法”，是牟其中未被法院判定有罪之前，便被许多新闻媒介定罪为“中国首骗”了，这无疑严重干扰了司法机关后来的公正审判。 由此，他呼吁新闻媒介应该回到客观、理性的态度上来，才能为中国的民主法制建设和建立和谐社会立好言，服好务。
从时间上看，这是国内媒介人士首次对同行们在“牟其中”发案前后参与过程中的理性反思，它标志着我国的媒介人士已开始从浮躁、盲从的误区中走出来，逐步进入了成熟的阶段。而港澳媒介最先站出来质疑“牟其中案”，为之鸣冤叫屈的是《亚洲周刊》年10月19日的专栏文章：《中国首富狱中喊冤——牟其中翻案#;民事诉讼证明伪造陷害》 可以说，这篇专栏文章在当时国内外舆论一边倒，“倒牟”“损牟”成为一个媒介炒作大餐的氛围下，可谓是第一个敢吃“螃蟹”的媒介。以致当深囚武汉洪山监狱的牟其中读完它时，竟沉默了半天才说出一句话来：看来记者中还是有好人。而他所说的“好人”，其实也就是指那种能够以客观、理性、公正的态度来反映社会生活，用事实说话的舆论方式而已。因为事实上这篇报道，并没有说过什么对牟其中有利的话，而仅此是给了他一个说话的机会，把真实的案件由来和他的近况告知于社会。当然这对已失去自由之身的他来说，无疑是莫大的慰藉了。对此，西方哲人阿德诺说过这样一句话：“让苦难有出声的机会，是一切真理的条件”，想必此言对此时此刻的牟其中来说，应该是最能理解和体会的了。 之后不久，牟其中所说的这种“好人”国内终于有了，并随着多了起来。年11月《中国新闻周刊》刊出记者韩东福的报道《信用证诈骗有疑，牟其中狱中喊冤》，客观地向社会发了一个牟其中在狱中坚持申诉的新信息。由此率先打破了国内媒介对“牟案”的冷落和沉寂。一个月后，《商界名家》杂志刊出记者曹康林的深度报道《牟其中的梦与痛——南德最后一名留守女士的悲情告白》，该报道的新颖之外是以新闻长镜头的形式，真实、动人的情节，详实地叙述了牟其中在狱中的境况和他的所思所想。这篇报道几乎是以一种照相机式的手法写的： “一道高墙，隔开的却是两个世界。 墙内是武汉洪山监狱。因为关押的犯人多为处级以上干部、港澳台籍及社会知名人士，这里被称为“湖北的秦城”。年9月1日，一个身材高大、面庞宽阔的男人被关押进了这里，他就是一度被称为中国“首富”、被骂为中国“首骗”的南德集团前主席牟其中。几天前，他终审因犯信用证诈骗罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。 墙外，一个女人，一个戴副眼镜、体态纤弱的女子，从此开始了漫长的等待，奔波和申诉。她叫夏宗伟，牟其中过去的秘书，牟其中第二任妻子夏宗琼最小的妹妹，也是牟其中犯事后唯一对他不离不弃的女人。3年来，她默默地写材料、找证据、求专家……为牟其中的“无罪”申诉进行着不屈不挠的努力。 3年过去了。洪山监狱的高墙森严依旧，一直沉默着的牟其中却突然发出“还我清白，我必再起”的呼喊。夏宗伟也公开地向媒体表示，她已明确查清，当初判牟其中有罪的许多材料都是伪造的，要求再审牟案。他们的声音一出，业界一片哗然。人们再次把目光聚在了这位是非不断的“牟主席”身上。 我们无意去评判牟其中是否无罪，也无意去评价牟其中的功过是非，我们相信时间和法律自有最公正的裁决。但我们还是决定听听夏宗伟的声音，听她说说她眼里的牟其中。因为她让我们从另一个角度、另一个侧面看到了转型期中国的一代民营企业家的梦想和痛苦、问题和困境……” 此报道问世之后，据说曾被称为是国内纸质媒介最早反思“牟其中案”的文章之一，以致它发表一个月后，《南风窗》、《赢周刊》、《中国经济时报》随之先后跟进，开始重新用冷静的目光来回头审视已被遗忘了的牟其中和“牟其中案”。后来的情况是，国内外的不少媒介也自觉参与到了其中，如《新京报》、《时代信报》、《中国企业家》、《中国经济时报》、《法人》、《环球时报》、《二十一世纪经济时报》、《三联生活周刊》、《凤凰卫视》、《华声晨报》、《时代人物周刊》等均采取了求真务实的态度，对它作了一系列的后续报道，形成一个反思牟其中和“牟其中案”的新话题，新热点。 这其中有两篇报道最能体现出媒介人士的理性反思态度。一篇是《三联生活周刊》年第16期记者金焱、雷静的文章《牟其中案重审》，该文内容提示如下： “牟其中最后一次与公众见面是年11月，南德经济集团夏宗伟回忆说，那时他已经有10个月没有与外界接触了。当天他出现在法院接受公开审理，在这种场景下牟其中让人事后反复提及的一个细节是：在被押入场和听到判决后出场时，他夸张地向旁听席‘挥手致意’——这样一个非常‘牟其中式’的表达方式，曾长久地成为人们评判他的一个引子。 评判牟其中并不是靠一两个细节就可以看得清楚，原《科技潮》杂志社社长兼总编李慰饴说，他一直把牟其中作为一个社会现象去研究，‘但是直到现在也不能说已经把他研究透了。’随着牟其中消失在公众视线中，更多的看法是，从牟其中以信用证诈骗罪被判入狱时起，他的时代就已经过去了。但是，牟其中事件及案件的延宕却并没有过去。年11月，判处无期徒刑的牟其中被投入湖北省洪山监狱一年多后，湖北中行起诉湖北轻工、贵阳交行、南德集团就信用证垫款(及担保)纠纷案公开开庭审理，随后出现了一系列戏剧性的结果，牟其中可能翻案之说也在过程中渐渐鼓荡成一种声音。 今年3月17日，牟其中的诉讼代理人夏宗伟接到湖北高院的开庭传票，湖北省高级人民法院将对南德案民事部分进行再审。引人 与此同时，3月29日湖北省高院发出《延期开庭审理通知书》，关于此案会慎重审理也成为相对应的态度。4月9日，湖北省高级人民法院一位知情者向本刊记者表示，牟其中案民事部分指定由湖北高院再审后，原定于3月30日开庭审理，但‘因为案情复杂’，省高院特地向最高人民法院打报告，申请延期开庭审理，获得同意。 从80年代初到现在，牟其中以其特殊性，一再成为舆论的焦点。不同的是，这一次，不只是他的个人传奇与沉浮，里面错综复杂的金融问题、法律定性的争论、利益分割等等诸多因素全部卷在一起，设置出一个个悬念，吸引着人们等待答案。” 题。他在政治生意上曾经辉煌过，但在商务上他并不擅长。然而有一条是肯定的：他是一个绝对有魅力的人，因为我见过他。” 现任中盛信达公司董事长王苏波先生说： “老牟其实是个很看重社会地位的人，这影响了他，使他在做实业时没有踏踏实实干，总想托个关系，走条路子，约个记者谈谈，让某个领导说个话什么的。说穿了，他是个政治型的人，南德也好，项目也好，那都是他的工具，他真正的目标是做一个政治家，一个伟人，一个世界名流。正因为这一点，使他最终落到了一种悲剧的境地。
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